学术动态
——《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第9条之初步检讨
武汉大学法学院教授、诉讼法学博士研究生导师 占善刚
《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》已于2011年10月24日提交第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议，较引人注目的是其第9条将电子数据增设为第八种证据。笔者认为，此实乃立法者不懂证据法基本原理之错误修法。理由如下：
一、证据的法定种类应根据证据调查方式而定
从一般意义上讲，在民事诉讼中，举凡能够证明案件事实的材料均可作为证据以为法官认定事实的根据。至于该证据在民事诉讼法上是以何种证据形式作为法官认定事实的根据则取决于其应践行之证据调查方式，不同的证据调查方式即生成不同的法定证据类型。 在大陆法系国家民事诉讼中，其民诉立法将人证、鉴定、书证、勘验及当事人讯问此五种证据规定为法定的证据类型乃为通例。其根本的原因在于此五种证据在证据调查的具体方式上存在本质的差异，每一证据皆不能代替或包容他种证据之故。尽管法官对任何一种证据进行证据调查均须经由法官的五官作用进行事实上的判断，如在勘验之场合，法官乃基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之状态；在人证、鉴定、当事人讯问之场合，法官须聆听证人、鉴定人、当事人的陈述；在书证之场合，法官须阅览文书之内容。前者涉及法官听觉之作用，后者涉及法官视觉之作用。但显而易见的是，勘验乃以法官对被调查对象的性质、形状的直接认识为内容，与以文书之记载的文义为调查对象的书证以及以人的陈述内容为调查对象的人证、鉴定、当事人讯问等均不相同。因而，法官以文书为证据调查对象时，若以其笔迹、纸质为检查对象乃为勘验，非为书证；法官以人为证据调查对象时，若不以其陈述的内容，而以其容颜、声音等身体特征作为检查的对象时亦为勘验，非为人证。因为书证乃以法官经由阅览文书，获知其所记载之内容为特质；人证之本质在于证人经由法官之讯问陈述其所感知的发生于过去的具体事实；鉴定的意义在于，拥有特别学识经验的鉴定人向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作之事实判断，以补充法官判断能力之不足；而当事人讯问作为证据调查方式，是指当事人本人基于证据方法之地位，经由法官之讯问而陈述其见闻、经历之事实，并以所陈述之内容作为证据资料。由此可知，在大陆法系民事诉讼中，每种法定证据类型均有区别于其他法定法定证据类型之本质特征，其民诉立法正是以此为基石，针对每种法定证据类型规定了不同的证据调查程序。
二、电子数据欠缺独立的证据调查方式因而也就不具备作为独立的法定证据的基础
与大陆法系民诉立法通例不同，我国现行《民事诉讼法》第63条专门规定了法定的证据类型。依该条的内容可知，在我国民事诉讼中，共有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录等七种法定证据类型。《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》更是将电子数据确立为第八种证据类型。从形式上考察，现行《民事诉讼法》第63条所规定的七种证据并非处于同一逻辑层面，其中，书证、物证、视听资料乃是证据方法，证人证言、当事人陈述、鉴定结论则为视听资料，而勘验笔录从性质上讲，即非证据方法，亦非证据资料，仅乃记载勘验结果之文书。从范围上看，大陆法系民事诉讼中的人证、鉴定、书证、当事人讯问等法定证据类型亦为我国民事诉讼中的法定证据类型，分别称为证人证言、鉴定结论、书证、当事人的陈述，二者虽然用语或规范的视角不同，但内涵或意义并无本质差异。大陆法系民事诉讼中的勘验这一法定证据类型，在我国民事诉讼立法中则作为物证与勘验笔录这两种独立的证据类型予以规范。其中，物证指可移转占有之物，而勘验笔录则指记载法官关于不能移转占有之物或现场的调查结果之文书。此外，我国现行民诉法将视听资料确定为独立的证据类型，《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第9条将电子数据确立为第八种证据类型此均为大陆法系民诉立法通例所无。
诚然，随着科学技术的进步，人类逐步迈向高度资讯化的社会。其结果是，磁带、光碟、电子记忆媒体等资讯媒介亦常以证据方法的形式在诉讼上出现。此新种证据（讲学上称之）也即我国现行民诉法所规定的视听资料及《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第9条所规定的电子数据。就视听资料及电子数据具有传达一定的思想之机能而言，其显然具备文书之要素，然就其欠缺可阅览性而言，又与文书不相符合，因为法官不能依视觉直接认识其所载之内容，须借助一定的科技设备才能认识其之内容。因此，从形式上或技术层面看，视听资料及电子数据确实不同于传统的勘验标的物或书证。然而，这并不能成为视听资料及电子数据可以作为独立的法定证据类型之理由，因为如前所述，法定证据类型确立之准则在于，每种证据方法在证据调查方式上皆有区别于其他的证据方法之特质，譬如，法官调查书证采取阅览之方式，法官进行勘验采取依五官作用直接感知之方式，法官调查人证、当事人及鉴定人采取讯问之方式。而关于视听资料及电子数据之证据调查显然并不能独立于书证或物证之证据调查。这也是大陆法系国家或地区审判实践中尽管早就有视听资料及电子数据等新种证据之运用，其民诉立法却均未将之确立为独立的法定证据类型的根本缘由所在。
譬如，在德国，学者一般认为，电子数据等新种证据具有容易改变之特质，而不能一般性地适用于关于书证证明力之规范，故应依勘验程序进行调查。2002年修正后的德国民诉法第372条第1款更是明定电子数据乃为勘验之标的物。
在日本及我国台湾地区，关于电子数据等新种证据之调查有书证说、勘验说、新书证说、新勘验说等四种学说。书证说认为，电子数据等新种证据可经由列印其所载之资料而使其处于阅读可能之状态，故其属于保存、传达思想之文书，可依书证程序进行调查。勘验说重视电子数据等新种证据之媒介性质，认为其之记载内容若不借助于科技设备列印则不能阅读，故并非文书，而应依勘验程序进行调查。新书证说认为，电子数据等新种证据可依一定的科技设备之操作而呈现其内容而成为可操作之文书，故可将其称为可能文书；列印出来之文书可称为生成文书，对生成文书，应依书证程序进行调查。新勘验说认为，电子数据等新种证据因不能阅读，应否定其之文书性，其本身之证据调查应依勘验程序为之，但列印出来之文书，其本身为独立文书，应依书证程序进行调查。日本民诉法第231条、我国台湾地区“民诉法”第363条明定电子数据等新种证据准用书证之规范。对其之适用，在解释上乃以“新书证说”为多数说。
综上所述，我国现行《民事诉讼法》将视听资料确立为独立的证据类型以及《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第9条将电子数据规定为第八种证据均因有悖于法定证据类型之确立准则而显然欠缺正当性。事实上，即使现行民诉法未将视听资料确立为独立的证据类型，《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第9条未将电子数据规定为第八种证据亦不妨碍在民事诉讼中当事人及法官对其之利用，域外法的实践即是很好的证明。
