学术研究
林 莉 红
（武汉大学法学院 武汉 430072）
摘 要：司法权的行使具有极为被动的特征，而行政权则具有主动性和扩张性，由此产生建立行政诉讼制度的必要。诉讼中，行政权与司法权既有基于法律规定的相互渗透，也有违反法律规定的超越。对行政权与司法权关系进行定位分析还涉及行政复议与行政诉讼的关系、审理根据等问题。
关键词：行政权 司法权 行政诉讼
中图分类号： 文献标示码：
行政诉讼是以诉讼形式解决行政法上争议，体现司法权对行政权之监督和制约的一项法律制度。如何规范和处理行政权与司法权的关系是行政诉讼立法与实践中所不能回避的问题。同时，司法权与行政权的关系又是一个涉及政治学、宪法学和行政法学等诸多学科之基本理论问题。本文仅从行政诉讼角度对司法权与行政权的关系作一些微观分析，期望对行政诉讼理论有所丰富，对行政诉讼实践有所指导。
一、司法权和行政权各自的特点
无论是从诉讼的起源和发展历史来看，还是从近代权力分立学说的理论与实践来看，司法或者诉讼的基本含义和功能就是解决纠纷或者说解决社会冲突。当今世界，诉讼作为解决行政管理领域行政相对人与行政机关之间冲突的主要的和最为重要的途径，正发挥着越来越明显的作用。
（一）司法权的行使具有极为被动的特征
司法权与行政权最主要的区别是司法权的行使具有极为被动的特征。司法的被动性来源于司法的公正性这一最高的价值追求。司法权行使的被动性是司法公正性的需要，司法公正性要求司法权的行使必须是被动的，而不是主动的，否则就有可能破坏司法的公正性。
诉讼制度或者程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。无论世人对实体法律的评价是良法还是恶法，诉讼都希望表现出一种公正性，所谓“法律面前人人平等”，所谓“王子犯法与庶民同罪”，这些都只是体现在程序上，而非体现在实体上。诉讼之所以而且不惜适用烦琐的程序、大量的规则，甚至是臃长的过程，其目的就是为了保证公正性的实现。
体现司法权被动特征的最典型的司法原则是不告不理。在司法独立的旗帜下，以一事不再审和不得拒绝审判作为不告不理原则的必要补充，适用一系列能够确保公正审判的审理原则如控审分离、直接审理、言辞审理、公开审判等来保证公正性这一永恒价值的实现。
这种被动性要求司法机关不主动地保护权益，不主动地追究违法；司法权行使的被动性还体现在司法应远离政治，法官不参政、不议政；法官独立审判，只服从法律；从而保证司法权的行使不受可能有的政治变迁、社会动荡的影响。
这种被动性的结果是司法的公正性主要只体现于个案的审理之中，司法的作用是保护权利也好，监督或者惩治违法也罢，所起的作用主要是个别的和事后的，虽然从宏观上说，通过个案的审理对社会所起的警示作用仍然具有相当大的意义。
当然，司法权行使的被动性仅仅是启动的被动性。司法权一旦被启动以后，在诉讼程序中则不一定始终处于消极、被动的状态。在司法权启动后所引起的诉讼法律关系之中，作为司法权主要内容的审判权发挥着极为重要的作用。
（二）行政权的行使具有明显的主动性
行政权与司法权相比较，最明显的特征是行政管理所具有的主动性。尽管学者们对行政、行政法和行政权的内容有不同的表述，但行政管理内容的社会性和广泛性、管理目的的公共性和公益性则是公认的特征。行政权的行使也有一个发展和变化的过程，但总的来说，都体现了这一特征。从“警察国家”到“从摇篮到坟墓”的“福利国家”；从“最好的政府，最少的管理”到“最好的政府，最大的服务”；行政权对社会的直接干预越来越多。即使是严格实行三权分立的国家，行政权的行使也呈现扩张的趋势。特别是现代社会，福利国家的出现，政府的管理事项已经是事无巨细，无所不包。人们普遍认为，对于社会福利水平的提高，人民生活水准的改善，社会环境的治理，以至各种灾害的预防和消除，综合国力的增强，政府均负有不可推卸的责任。这种责任的负担要求本身是与行政权行使的特征相一致的，其结果必然是政府积极、主动、讲求效率地行使其职权，履行其职责。与司法权相反，行政机关不能对违法行为听之任之，对公民权益遭受侵害视而不见。
行政权行使的这种主动性和扩张性，是行政权与社会发展之必然。而与这种必然的发展趋势联系最为密切的是人们即要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利，又要求对行政权力扩大进行有效的监督，以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。按照权力监督与权利救济理论，行政诉讼制度的建立也成为历史之必然。
二、行政权与司法权相互渗透、超越的情况
现代社会按照权力分立理论设置国家制度，由宪法对立法、行政、司法权作出分工和授权。根据宪法及有关组织法的规定，我国国家立法权、行政权、司法权的分工和授权是明确的。但是，在具体的立法和实践中，立法权、行政权、司法权则常常有相互渗透和超越的情况。权力之间基于法律规定的渗透是合法的，但有是否合理的问题；而权力之间无法律依据的超越则是违法的。其中行政权与司法权之间的渗透和超越的情况与行政诉讼密切相关，对此，需要在学理上进行研究，分析其表现形式、原因，探讨对策。
（一）行政权渗透至司法权
行政权渗透至司法权最为显著的表现形式是行政司法行为。本来，对纠纷的解决权属于司法权的内容。但随着社会的发展，立法赋予行政机关行使对某些纠纷的裁判权。行政司法行为常被称为“准司法行为”，包括行政复议、行政仲裁、行政机关居间裁决民事纠纷、行政终局裁决等，这些都典型地体现行政权对司法权的渗透。此处仅分析行政终局裁决权。
行政终局裁决权是指行政机关对一定范围的事项拥有的最终决定，不受司法审查的权力。行政终局裁决权是一个与行政诉讼受案范围密切相关的行政法问题。目前我国行政终局裁决权的范围主要是：第一，不属于受案范围的行政行为。不属于受案范围的行政行为，意味着不受法院的司法审查，因而行政机关实际拥有终局裁决权。第二，《行政诉讼法》第12条第1款第4项所确定的行政终局裁决权，即依照现行法律规定属于受案范围的事项，由单行法律作排除规定，明确由行政机关终局裁决的具体行政行为。目前关于行政机关最终裁决的法律条文共有六个。分别是：《商标法》第22条、《专利法》第43条第3款、《中国公民出境入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理法》第29条第2款、《行政复议法》第14条和第30条第2款。行政终局裁决权是需要严格加以限制的，否则可能造成公民寻求司法救济的基本权利被剥夺。上述几个法律条文说明行政权渗透至司法权通常是由于行政权的行使具有专为性、行政权的内容具有特殊性或者行政权的行使主体具有特定性等。值得注意的是，《商标法》、《专利法》所指的行政终局裁决仅限于商标、实用新型、外观设计三项，对发明则可以提起诉讼。已有学者对此提出异议，既然公认的专业性较强的商标、实用新型、外观设计由行政机关最终裁决，为什么专业性更强的发明却可以起诉？同样难以解释的是，中国人、外国人出入境管理中，为何只能选择复议或诉讼之一种，内容的特殊程度是否足以限制相对人寻求救济途径？
（二）司法权渗透至行政权
典型的是《行政诉讼法》中的变更判决。“行政处罚显失公正”，人民法院可以直接变更行政处罚行为，“代替”行政机关重新作出一个具体行政行为。这是司法权不干预行政权行使的一个例外。这一渗透既有法律依据，也符合行政法理论，实践中亦无不良效果，故本文不予讨论。
司法权渗透至行政权的另一个实例是《民事诉讼法》第230条的规定。该条规定“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第292条对此作了进一步的解释：“人民法院在执行中需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利证书、商标证书、车辆执照等有关财产权证照转移手续的，可以依照《民事诉讼法》第230条规定办理。”这一法律规定体现了司法权渗透至行政权。这种渗透有法律依据，但是理论上和实践中却产生一些问题。从行政权行使的角度，颁发证照是行政机关的具体行政行为，应当遵循具体行政行为作出的实体及程序要求，应由行政机关独立作出，由行政机关承担法律后果。同时因发证行为引起的纠纷，当事人亦不会去找发出协助执行通知书的人民法院，而要根据证照上的印章追究行政机关的责任。在这一过程中，行政机关往往感到左右为难，其原因在于司法权干预了行政权的正常行使。这种干预是合法的，故而本文称之为渗透，但是否符合法理以及客观实际，却颇值得商榷。
（三）行政权超越司法权
现代行政法遵循“依法行政”、“越权无效”的原则，行政权的行使不得超越司法权。但实践中，行政越权现象屡见不鲜。行政权超越司法权的行为是违法的，在当事人对之提起行政诉讼的情况下人民法院应当判决撤销，这在理论上和司法实践中都没有异议。在这里我们要做的是对这种现象进行一定的梳理，从而为行政权的实践提供鉴借。
行政权超越司法权最明显的例子是关于行政强制执行。行政机关为了实现其对社会的有效管理，保证行政法律、法规的贯彻，拥有一定范围的强制执行权。但是行政机关执行的范围、方式和程序必须依照法律规定，是有所限制的，多数行政机关一般不能针对被执行人的人身和财产进行直接的强制。对于行政机关强制执行权范围内的执行，行政机关可以申请人民法院强制执行，也可以自己依法强制执行；对于政机关强制执行权范围外的执行，行政机关必须申请人民法院强制执行，否则，行政机关的行为构成超越职权的违法行为。实践中，行政机关违法采取强制执行措施的行为时有发生。由于现象具有普遍性，个别地方的人民法院对行政机关的作法听之任之，以“基本国策”等为由将受害人拒之门外。
行政机关，特别是公安机关插手解决经济纠纷，是行政权的行使超越至司法权领域的又一表现形式。公安机关以涉嫌“诈骗”、“走私”等为借口，将本应属于人民法院解决的经济纠纷纳入刑事侦查的范围，对当事人采取查封、扣押、变卖或关押等方式，以刑事侦查之名，行替人要债之实，从中捞取好处。虽然公安机关名义上是在办理刑事侦查案件，但其一无办理刑事案件的合法立案手续，二无确凿充分的犯罪证据，行为完全围绕着财产的占有、支配、流转展开。实际上行使的是司法机关解决纠纷的权力，解决的是本应由人民法院来解决的问题。目前司法实践中将公安机关的这种行为作为行使行政权的具体行政行为看待，从而将其纳入行政诉讼的受案范围。
（四）司法权超越行政权
司法权超越行政权的现象并不多见，但确有发生。主要表现有两种。
其一是行政审判中代替行政机关对涉案的法律关系的性质作出判断。如技术监督局以违反《产品质量法》为由对相对人的财产进行查封，并处以罚款。当事人不服起诉到人民法院。受诉法院审理后在判决书中认定原告的行为并非违反《产品质量法》，技术监督局的行为超越职权，应当予以撤销；同时认定原告的行为违反《商标法》构成商标侵权，应当由工商局作出处罚。这种对涉案的行政法律关系作出判断的做法超出了人民法院司法权行使的范围，是一种越权行为。可以设想，如果此案移交工商局后，工商局并不认为原告的行为构成商标侵权，应当受到工商行政管理的罚款处罚，面对人民法院的判决又该如何处理？如此令行政机关两难的局面就是由于司法权超越到了行政权行使的领域的结果。
其二是在民事诉讼中司法权超越受理范围干预或者代替行政权的行使。其表现是在民事诉讼中，人民法院在解决民事争议时，直接代替行政机关对案件中的某些行政法律关系作出判断，在民事诉讼中撤销、变更行政机关的决定，或者确认某种行政法律关系是否存在等。如婚姻纠纷中人民法院认为婚姻登记时当事人不具备法定的条件，婚姻登记证不具有法律效力，只能认定婚姻关系无效。但实践中有的法院却判决撤销婚姻登记证。类似的情况还有如房屋产权纠纷中，人民法院只能对房屋的所有权关系作出判断，不能撤销房屋产权主管机关颁发的产权证等。行政诉讼与民事诉讼本质上是两种不同的诉讼。行政诉讼的实质是以司法权监督和制约行政权，案件的审理对象是被诉的具体行政行为，因而人民法院在行政诉讼中可以判决撤销或者变更行政机关所做的具体行政行为；而民事诉讼遵循“不告不理”的原则，只解决当事人之间争议的民事法律关系，没有监督和制约行政权的性质，民事诉讼中人民法院对行政法律关系作出判决即属于司法权超越行政权。
三、行政复议与行政诉讼关系问题研究
行政复议与行政诉讼是分别运用行政权与司法权解决行政争议案件的制度。作为两个最为重要的解决行政争议案件的途径，行政复议与行政诉讼既有显著区别，又有密切联系。两者的衔接在实践中亦有若干问题需要解决。
从我国现行法律设置的情况看，行政复议与行政诉讼相比，我国行政复议的特点是程序简便，符合效率原则；由精通业务的行政人员作出，适应行政案件的专业性特点；行政机关内部垂直系统的上下级关系便于行政案件的执行等。而行政诉讼的特点是程序规范、严谨；由精通法律并独立于行政机关的司法人员作出，符合公平正义的理念和法治原则的要求。总之，比较行政复议与行政诉讼各自的特点，我们可以得出结论：发生行政争议后，行政复议是最为直接有效的解决途径，而行政诉讼是最为客观公正的解决途径。
尽管法律上有明确的规定，但提起诉讼与申请复议、复议裁决与行政判决的关系在实践中仍然存在一些问题。从实践情况看，目前主要有以下问题需要解决。
1．相对人向行政机关申请行政复议后，撤回复议申请，后又向人民法院提起诉讼的，法院是否受理？对此，应当依照有关法律、法规的规定办理。如果有关法律、法规规定申请行政复议是提起行政诉讼的必经的诉前程序或者行政机关对案件所作的决定是终局裁决，则当事人只能申请行政复议；如果法律、法规规定当事人可以选择申请复议或者提起诉讼，则当事人申请行政复议后，可以撤回行政复议申请，在规定的诉讼时效内向人民法院提起行政诉讼。
2．最高人民法院规定，行政机关就同一事实，对若干人作出具体行政行为，根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关作终局裁决，也可以直接向人民法院起诉的，如果一部分人选择了申请复议，这部分人就不能再向人民法院起诉，另一部分人仍可以向人民法院起诉。那么，如果复议机关所作的终局裁决与人民法院所作的行政判决结果不一样怎么办？行政复议决定与行政诉讼判决如何做到不相互矛盾而避免使当事人对国家行政、司法机关的公正性和执法水平产生怀疑？从司法权与行政权各自的特点以及司法最终解决原则出发加以考虑，应当是中止行政复议等待行政诉讼的结论。
3．行政案件经过行政复议，复议机关维持原具体行政行为，当事人不服向法院起诉，如果法院判决原具体行政行为违法，可以判决撤销原具体行政行为，同时判决其重新作出具体行政行为。对行政机关重新作出的具体行政行为，当事人不服提起诉讼时，是否需要再一次经过行政复议，尤其是在行政复议为必经诉前程序的情况下？有一种观点认为，由于此种案件已经经过人民法院的处理，不同于未经行政诉讼程序的行政案件，案件亦是根据人民法院的判决作出具体行政行为而引起的，属于人民法院审判后的效果，因此，不必再经过行政复议程序即可向人民法院提起行政诉讼。笔者不同意此种观点，认为行政机关重新作出的具体行政行为是行政机关新的具有独立意义的行政行为，应当按照有关法律规定处理。如果有关法律、法规规定行政复议是提起行政诉讼必经的诉前程序，则必须经过行政复议程序，当事人才能向人民法院提起行政诉讼；否则，由当事人选择申请行政复议或者提起行政诉讼。
四、审理根据问题
（一）问题的提出
行政裁判的根据，是指人民法院审理行政案件时，作出判决、裁定的实体法根据。行政诉讼中之所以提出裁判根据问题，源于理论上深刻的原因和实践中的复杂背景。
首先是如何对待行政权与司法权的关系问题。人民法院审理案件，在实体法上，应根据国家的宪法和法律，这是没有疑问的。但行政诉讼与其他诉讼之最大区别在于行政诉讼以行使国家行政管理职能的行政机关为被告，而行政机关在行使其职能时，不仅应依据国家的宪法、法律，而且还有权制定行政法规和规章、发布决定和命令。这些行政法规、规章、决定和命令，在行政机关对其管理相对人进行行政管理活动时，具有普遍的约束力。但是，人民法院行使的审判权和行政机关行使的行政权一样，是由国家最高权力机关全国人民代表大会派生出来的权力。这样就产生一个问题，行政机关的法规、规章、决定、命令对于人民法院行使国家审判权审理案件时是否有约束力？如果人民法院审理行政案件依据行政机关制定的法规、规章、决定、命令，岂不是审理行政机关的具体行政行为以行政机关的抽象行政行为为依据？由于这一问题涉及行政权与审判权的关系，因而在行政诉讼立法时争论较为激烈。争议的焦点在于行政规章是否为审理行政案件的根据。对于行政法规，由于它是国务院直接依据宪法和法律制定的，往往有比较严格的制定程序，一般认为可作为审理行政案件的根据。
其次，从实际情况看，行政规章的情况比较复杂。一方面，我国的立法体系是中央和地方两级立法，宪法和有关组织法规定国务院各部、委和省、自治区、直辖市人民政府等可以制定行政规章。规章是法律、法规的具体化，是实现和补充法律、法规的必要手段。规章在行政管理中起着重要作用，行政机关的具体行政行为大量是依据规章作出的。另一方面，规章的情况比较乱。从制定的程序上看，规章制定的程序不严格，有的没有经过专门的机构审议，有的规章没有公开发布；从规章的内容看，有的规章与法律、法规不一致，或者规章之间有冲突，有的规章超越了行政机关的权限，成为一些部门乱罚款、乱收费、乱摊派的依据；同时，规章由行政机关自己制定，往往规定行政机关行使的权力很大，相应的义务却很小或没有。在这样的情况下，人民法院审理行政案件时如何对待规章，即成为行政诉讼立法时必须明确的问题。
我国行政诉讼法规定人民法院审理行政案件参照规章。这一规定是合理的。从实际效果看，既肯定了规章在实际社会生活中的作用和应有的地位，又避免将有缺陷的规章作为审理依据，从而可以保证人民法院审理行政案件的质量。应该说，行政诉讼法的这一规定，体现了立法时原则性与灵活性的结合，具有很高的技巧性。
（二）实践中需要解决的问题
1．国务院部、委规章与国务院部门规定的区别
行政诉讼法规定，人民政府审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。依此规定，国务院部、委规章是特指国务院部、委根据法律和国务院的决定、命令制定、发布的规章。而按照1990年2月18日国务院发布《法规规章备案规定》，规章包括部门规章和地方人民政府规章，其中部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。这里所说的部门规章与行政诉讼法所说的部、委员会规章不完全一致。1999年10月1日实施的《行政复议法》规定，当事人认为行政机关的具体行政行为所依据的有关规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议的同时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，其中规定可以对国务院部门的规定申请行政复议，而国务院部门的规定不含国务院部、委员会规章，规章的审查依照法律、行政法规办理。那么，就有一个如何区分国务院部门的规定与国务院部、委员会规章的问题。
以上规定综合起来看，依全国人大的立法，不应当有部门规章这样的提法，而应当将国务院各个部门的规定区分区分为部、委员会规章和国务院部门规定。前者属于规章，制定主体只限于国务院部、委员会，对其的审查依照法律、行政法规办理；后者包括国务院的直属局所制定的规定、办法、实施细则、规则等，不属于规章，而是行政机关的一般抽象行政行为，只能作为国务院部门的规定，属于行政复议的审查范围，因而不属于人民法院审理行政案件参照的规范性文件。
2．行政诉讼中如何对待规章以下效力层次的规范性文件
目前，《行政复议法》规定对规章以下效力层次的规范性文件可以申请行政复议，包括国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其所属部门的规定，乡、镇人民政府的规定。而依《行政诉讼法》的规定，规章以下效力层次的规范性文件既不是人民法院审理行政案件依据或者参照的规范性文件，也不属于人民法院受理行政案件的范围。那么，人民法院在审理行政案件的过程中如何对待之？从我国目前实际操作的情况来看，对规章以下效力层次的规范性文件，大致区分为不同的情况有不同的处理和对待。
其一，有些规范性文件是由级别较高的行政机关制定的，人民法院在审理行政案件时事实上是将其作为参照的规范性文件的。如一些地级市，其非省会市也非国务院批准的较大的市，以及国务院直属局所制定的规范性文件，在实际社会生活和行政管理活动中发挥着一定的作用，法院在审理行政案件时不可能无视它的存在，事实上一般对其加以审查并参照适用。但是，由于这种参照没有法律的明文规定，因此，人民法院在判决书中不得引用。
其二，个案中，有些规范性文件则由于其制定主体级别太低，而实际上被纳入司法审查的对象，从而突破了行政诉讼法关于受案范围的规定。如乡政府所作的针对全乡农民征收税费的规定，按最高人民法院对具体行政行为含义的司法解释，以及学术上的一般理解，属于抽象行政行为。近年来，却时有此类行为被诉并被人民法院受理的报道。尽管行政诉讼法明文规定人民法院不受理对抽象行政行为提起的诉讼，但人民法院却受理、审理了对抽象行政行为提起行政诉讼的案件并作出了判决。这种情况的出现，实际上说明司法实践已经走在了立法和理论研究的前面，表明将某些抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的紧迫性。
