林莉红、马立群：《作为客观诉讼的行政公益诉讼》（一）

五、建立行政公益诉讼相关具体制度的探讨

“每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉” [①]。大陆法系国家在公益保护方面的立法，经过法院实务上多年的操作，累计了不少案例和经验，从其成效来看，的确有值得我们学习和借鉴之处。作为客观诉讼的行政公益诉讼在我国行政诉讼法中确立，需要解决的诉讼法上的理论问题很多，目前在法律上的障碍明显。因此，借助其它国家和地区的经验，从立法上消除这类案件的障碍是很有必要的，解决这类案件相关的法律问题也是必须的。归纳起来，行政诉讼立法中，需要解决以下问题。

    (一)起诉资格问题

起诉资格是构建我国行政公益诉讼制度最基本也是最核心的问题。我国目前在行政公益诉讼方面，存在着起诉主体立法缺位的尴尬。传统诉讼理论认为，只有原告与诉讼对象之间存在法律上直接的利害关系，才有资格提起诉讼，反之“无利益即无诉权”。而在客观诉讼中，原告资格的获得在于法律的拟制，从而使得无关自己法律上利益的人可以提起。从理论上讲，由于立法设置客观诉讼的目的在于最大限度地维护公共利益、监督行政机关依法行使职权，原告资格可以无限度地放宽。但是，司法资源毕竟是一种有限度的国家资源，立法在为关心公共利益的维护者提供使用诉讼的途径和机会外，也要防止其成为全民诉讼。此外，也要考虑不当诉讼对行政机关工作的过度干预而影响行政效率。大陆法系国家在行政诉讼中，对有关公民权利救济的起诉资格，采取从宽的态度，呈现出主观诉讼客观化的趋势；但对于维护公共利益的起诉资格，则采取较为严格的态度，都存在一定程度的限制。笔者认为，行政公益诉讼在我国初创阶段，不应过度扩张，应以法律有特别规定为限。我国在将来行政诉讼法修改中，可以仿照日本及台湾地区的立法技术[②]，在行政诉讼法中确立行政公益诉讼的类型和准用程序，而将起诉资格和具体的适用程序赋予单行立法来规定。这样一方面避免了起诉资格过于宽广而造成全民诉讼的立法风险，另一方面又为行政公益诉讼的进一步拓展预留了空间。

（二）诉讼请求与处分权问题 

诉讼请求是指“原告以起诉的方式，通过受诉法院向被告提出的实体权利主张”[③]。诉讼请求是一个以实体法为依托的诉讼法上的概念。在民事诉讼法中，根据处分权主义原则，当事人可以自由支配和处分自己的实体权利和诉讼权利。通常情况下，当事人提出的诉讼请求决定了法院的审判对象，并禁止法院诉外裁判。在行政诉讼法中，由于诉讼对象通常为行政行为，其主要审查行政行为的合法性问题，而非原告的权利主张，因而，当事人的处分权往往受到一定的限制。在行政公益诉讼当中，原告是以无关自己权利或法律上利益的事项作为起诉对象，因而对诉讼标的不存在实体法上的利害关系。因此，笔者认为，在行政公益诉讼中应确立以下制度以约束原告滥用处分权而损害公共利益。

第一，确立禁止撤诉制度。撤诉禁止制度是指原告提起行政公益诉讼，经法院受理以后，不允许原告撤诉的制度。通常情况下，撤诉是原告享有的诉讼权利，但是，无论是民事诉讼法还是行政诉讼法，对当事人的撤诉权都进行了限制，即当事人提起撤诉以不能违反法律、法规的规定以及损害国家和社会公共利益为前提。而在行政公益诉讼中，为了维护公共利益和客观的法律秩序，应禁止被告撤诉。由于司法采取不告不理原则，在客观诉讼中，原告的作用在于向法院提出对违法行政行为进行审查的诉讼请求，从而开启诉讼程序落实司法权对行政权的监督。在此类行政公益诉讼中，法院审理的对象是行政行为的合法性而非原告的权利主张。如果立法允许原告撤诉，则在他人就同一行政事件再次提起诉讼情况下，由于诉讼标的同一，则法院可能会因一事不再理原则而拒绝受理。从诉讼经济的角度讲，由于受到前诉判决既判力的拘束，确立禁止撤诉制度可以达到一次性解决纠纷和监督行政权合法行使的目的。如果原告经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决[④]。

第二，贯彻不适用调解原则。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”行政诉讼法第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”我国行政诉讼法因强调“公权不可处分”而在制定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。而在民事诉讼领域，我国“调解原则”被西方誉为“东方经验”，贯穿于民事诉讼的全过程[⑤]。近年来越来越多的学者呼吁在我国应建立行政调解或有限调解制度。笔者认为，在行政公益诉讼中，一方面不存在赔偿诉讼等财产给付诉讼，另一方面为了避免行政机关为规避诉讼而向原告妥协，或者原告出于某种原因而放弃主张，进而在更大程度地损害国家利益和公共利益，在行政诉讼法中应贯彻不适用调解原则。

（三）司法审查的力度

司法审查的强度涉及司法权对行政权的干预程度，在行政诉讼法理论上，行政诉讼的审查有最低程度的监督、一般程度的监督和最大程度的监督。在最低程度的监督模式下，司法只对行政行为的权限、形式、权力滥用、法律根据进行审查。对于事实问题，只审查作为行政行为的事实根据是否实际存在，事实的性质问题完全由行政机关认定。在一般程度的监督模式下，行政诉讼中审查行政行为的权限、形式、权力滥用、法律依据和事实根据。但不能审查行政行为是否必要和妥当。最大程度的监督，除了审查行政行为的合法性外，还根据实际情况审查行政行为是否必要，是否超过正当范围，是否符合公共利益。[⑥]

在行政公益诉讼中，诉讼对象是行政机关侵犯公共利益的行政行为，为了最大限度的维护公共利益，应当适用高强度的审查模式，充分发挥司法的能动作用。具体而言：（1）案件资料的来源，法官应依职权主动调查取证；（2）对事实问题的认定，应采用实质性的审查标标准；（3）审查方式，应包括合法性审查与合理性审查，并增加预防性审查，例如行政机关批准的建设规划许可将对生态环境造成破坏时，允许公益诉讼原告提起预防性审查诉讼。 (4)判决形式，法院可以根据对事实的认定，综合运用各种判决形式，允许法官诉外裁判。

（四）诉讼费用

日本学者将诉讼成本称为“生产正义的成本”。无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望[⑦]。诉讼成本如何分担配置，直接影响公民利用司法实现正义的机会。通常情况下，“败诉者负担”原则被证明是较为合理的诉讼成本配置方式之一。但是，行政公益诉讼作为客观诉讼，有别于自益形式的主观诉讼，当事人启动诉讼程序是为了国家及社会公共利益。“败诉者负担”原则可能为普通公民提起行政公益诉讼、实现法律正义设置障碍，从而将关心公益诉讼的原告阻挡于司法正义的殿堂之外。笔者认为，在行政公益诉讼中，诉讼费用可以通过以下三个途径来解决。

1.审判成本“公共负担”。行政公益诉讼的案件受理费用，应由国家财政负担，其它诉讼费用，如律师费用、鉴定费用等，仍应由败诉人承担。笔者认为，可以在《诉讼费用交纳办法》（2007年4月1日生效）第四十五条适用免交诉讼费用情形中，增加行政公益诉讼。

2.将公益诉讼纳入政府法律援助的范围。法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或特殊案件的人提供法律服务的一项法律保障制度。公益诉讼纳入政府法律援助的范围，有利于为热衷于保护公益的诉讼当事人提供平等的司法保障，有利于实现司法公正。此外，应鼓励民间公益法组织，或以个人身份，为行政公益诉讼案件提供代理和咨询服务。

3.公益诉讼费用转嫁。此外，还可以通过诉讼费用转嫁办法来减轻公益诉讼中原告的经济压力。成本转嫁就是在生产正义所需要的成本中把本来由当事者负担的一部分转嫁给其它方面，以此来影响人民利用审判、购买正义行动的策略和方法[⑧]。除了案件受理费用以外，律师费用、鉴定费用等其它诉讼费用可以通过以下两种方式解决。一是成立公益诉讼基金会。公益性组织可以设立专门的公益诉讼基金，对公益诉讼案件提供资金支持，让公益诉讼获得变革社会的力量。此外，由特定的国家机关设立专项基金支持公益诉讼。环境保护机关、消费者保护机关可以成立专项基金支持公益诉讼，基金来源除了政府投入以外，可以接纳社会捐助、被告人缴纳的罚金等。由政府机关出资设立专项基金支持公益，在我国部分地区已经有了积极的尝试，如昆明市环保局和昆明市中级人民法院等相关部门，目前正联手准备成立环保诉讼专项基金，以支持环境公益诉讼、恢复被破坏的生态环境、对环境诉讼中无财产可供执行的受害人提供救济[⑨]。二是诉讼费用保险制度（legal expense insurance）。保险公司在保险人发生诉讼时，根据保险公司所承担案件种类和诉讼费用承担条件，为保险人支付诉讼费用。诉讼费用保险制度目前在我国诉讼法学理界尚处于探索阶段，将来在制度设计中是否可以覆盖到行政公益诉讼尚有诸多理论上的困境，但不排除其可能性。

    （五）激励机制

    诉讼是一种有成本的法律活动，行政公益诉讼是一种非利己性诉讼，同时原告在诉讼中不可避免的会有人力、物力的投入，诉讼成本的投入及败诉承担的风险与其获得的个人收益相去甚远。如果缺乏相关的激励机制来保障，将会使行政公益诉讼离普通公民渐行渐远。因此，在尽量减少原告诉讼成本的同时，立法中可确立胜诉奖励制度，包括物质奖励和精神奖励。笔者认为，奖励制度不适宜在行政诉讼法中规定，而应根据具体的情况在单行法律中规定。例如，在环境保护法中确立行政公益诉讼的同时，同时规定相应的奖励制度，以鼓励公众参与环境保护。

（六）滥诉的预防机制

行政公益诉讼在建立制度保障的同时，应设立制度制约机制，因为“并非所有的诉讼都始于原告的正义感，有无理取闹的诉讼，也有为不义之财的诉讼。而且，并非诉讼件数越多其社会发展程度就越高、市民享受的福利就越优厚。”[⑩] 笔者认为，应建立行政诉前申请程序，即行政公益诉讼原告在向法院提起诉讼以前，应当先向主管机关提出书面申请，主管机关在一定期限内未予答复，或对答复不服，可直接向法院起诉。这一制度存在的目的，一方面给行政机关一个自我纠错的机会，以尽量避免司法程序不必要和不合时宜地干预行政程序；另一方面发挥该程序在抑制原告滥诉方面的作用。在此需要说明的是，行政诉前申请程序不同于诉前复议程序，行政诉前申请程序是公民通过书面告知程序督促行政机关履行义务的一种方式，其作用类似“最后通牒”，目的在于给行政机关一个诉前警示，督促其履行义务；而诉前复议程序是“穷尽行政救济原则”的体现。诉前申请程序通常遵循一般的行政程序作出决定，而诉前复议程序则通过准司法的程序作出决定。此外，诉前申请程序在受理期限、审查程序、审查决定的效力等方面与复议程序有明显的不同。

笔者并不赞成在行政公益诉讼中设置诉前复议前置程序，因为，行政诉前申请程序本身属于行政机关的自我复核程序，如果再设置诉前复议程序，行政机关科层式的监督机制往往收效甚微，反而给原告徒增不必要的程序障碍。

六、结束语

 在我国，行政公益诉讼作为一把“尚未出鞘的利剑”，其立法瓶颈的突破还有待解决诸多诉讼法技术上的问题。法律发展的历史告诉我们，任何一项健全的制度必然需要坚实的理论作为支撑。中国日渐兴起的公益诉讼，对行政诉讼法的改革和完善提出了新的要求。但是，我国现有的理论积淀以及法治环境是否能够有效承载这一新的制度，需要立法机关根据立法经验，在权衡利弊的基础上作出判断。行政公益诉讼在我国的确立将具有超越“民告官”的里程碑意义，我们怀着谨慎而乐观的心态期待它的到来。

 

 

 The Administrative Public Interest Litigation in the Form of Objective Litigation

 

                           Lin Li-hong  Ma Li-qun

 

(Law School of WuhanUniversity, Hubei, Wuhan, 430072)

(School of Administrative Law Southwest University of Political

Science and law,Chongqing,401120)

 

Abstract: At present china, the cases of administrative public interest litigation(APIL)actually occurred were almost entirely self-benefit public interest litigation, limited to the restriction of litigation qualification, altruistic public interest litigation is still hard to carry out. Drawing lessons from the classification theory abroad ofobjective litigation and subjective litigation, could construct china’s administrative public interest litigation(APIL), clarify the public interest litigation’s status in the administrative litigation system and enrich china’s administrative litigation types. The set up of administrative public interest litigation (APIL) should abide by the legal principle and spirit of objective litigation, and construct a set of lawsuit of procedures in accordance with the jurisprudence of objective litigation in the future. In our country, the designing of right of actioncould take multivariate start-up modes, the litigation types should be restricted to non-property given litigation and the litigation qualification is only available to the special provisions in laws.

Key Words: administrative litigation, objective litigation, subjectivelitigation, public interest litigation