新苗奖参评-马龙-论德国民事诉讼中的证明妨碍制度——以德国联邦法院的判例为考察对象

【摘　要】在德国的民事诉讼中，证明妨碍虽作为一项重要的证据制度为其立法所明确规定，但丰富并完善证明妨碍的乃联邦法院长期以来积累形成的判例。在德国，证明妨碍既可以是作为，也可以是不作为。构成证明妨碍须以不负证明责任的当事人违反了相应的义务为前提。证明妨碍造成了举证人证明不能或证明困难。对证明妨碍的规制一般采取证明责任减轻直至证明责任转换。

【关键词】证明妨碍　德国联邦法院　判例　证明责任

 

On the System of Spoliation of Evidence in Civil Litigation of Germany:

Based on Cases by Federal Courts in Germany

Ma Long. School of Law, Wuhan University; Wuhan 430072.

【Abstract】As a significant evidence system, spoliation of evidence in civil litigation of Germany is clearly defined in the law of this country while its connotation has been and is mainly extended and improved with cases that are dealt and collected by federal courts for a long time. In Germany, spoliation of evidence can be act or omission, and it only exists when the opponent of the prover breaches some corresponding obligations. Spoliation of evidence, which makes the proof impossible or too difficult, is usually penalized with the methods from “facilitated standard of proof” to “reversed burden of proof”.

【Keywords】spoliation of evidence; federal courts of Germany; cases; burden of proof

 

民事诉讼中的证明妨碍（Beweisvereitelung），是指不负证明责任的当事人基于自己的过错造成对方当事人举证困难或无法举证的情形。证明妨碍可以是故意行为，也可以是过失行为，可以发生于诉讼前，也可以发生于诉讼中，证明妨碍行为会造成曾经存在的证据材料遭到毁灭或被隐瞒。[①]在德国，其民事诉讼法（Zivilprozessordnung，简称ZPO）虽然规定了各种形态的证明妨碍及其规制，但丰富并完善证明妨碍制度的当属德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof，以下简称BGH）及其前身德意志帝国最高法院（Reichsgericht，以下简称RG）长期以来积累而成的判例，考察这些判例，无疑有助于我们进一步了解并借鉴德国先进的证明妨碍制度。

 

一、证明妨碍中的行为

在德国的民事诉讼中，证明妨碍既可以作为的形态实施，也可以不作为的形态实施。积极破坏证据材料，造成证据灭失的，即属于作为的证明妨碍；在保存证据等方面消极不作为，或拒不提交其所持有的证据，即属于不作为的证明妨碍。而不论是作为还是不作为，其在对负证明责任的一方举证造成了干扰性影响这一点上是没有区别的。

（一）关于积极作为的判例

1.勘验中的证明妨碍[②]

案情简介：自然人R死亡，原告与R订有婚姻与继承契约，根据前述契约R亲笔订立了以原告为受遗赠人的遗嘱。但R在其死亡前夕秘密焚毁了该份遗嘱。R死后，作为R子女的被告继承了遗产。原告向被告主张遗赠请求权，被告要求原告提出遗嘱。

RG认为，只有对遗嘱进行勘验才能确认案涉遗嘱是否具备法律规定的形式要件。R作为被告的前手权利人，其销毁证据方法造成原告无法证明，应当视为被告实施了证明妨碍，在被告无法提出反证的情况下，可以视为原告主张的事实得到了证明。

2.书证中的证明妨碍[③]

案情简介：原告称其因事故而死亡的丈夫与被告订立了人身保险合同，被告作为承保人应当对原告丈夫的死亡事故承担保险责任。被告在制作缩微胶片存底之后销毁投保申请书的原件。原、被告就保险合同关系是否成立存在争议，争议焦点集中于保险合同上的签名是否系原告亡夫亲笔所写以及投保申请书是否在事故前签署。

BGH认为，微缩胶片存底的投保申请书品质较差，不够清晰，而且只有投保申请书的原件上的签名系亲笔签名，较为可靠，故用于笔记核对以判别保险合同上的签名是否真实的只能是原件。被告销毁原件的行为违反了保险人义务，造成原告无法证明签名的真实性，同时保险人制作胶片并销毁原件对其有利，并且保险公司希望将由于这一操作产生的证明不利转嫁给投保人，则该行为是不合法的矛盾行为，构成了证明妨碍。因此被告应当承担证明困难的不利后果。如果被告无法证明签名系伪造，则可以推定原告的证据是真实的。

（二）关于消极不作为的判例

1.勘验中的证明妨碍[④]

案情简介：原告与被告系患者与医生之关系。被告在为原告进行第一次手术时将一手术用块状物体遗留在原告体内，在第二次手术时发现。被告将该物体取出后，没有妥善保存该物体。原告认为被告的行为存在过错，将异物留置于自己体内导致疼痛并受到了严重的身体伤害，请求法院判令被告予以赔偿。

BGH认为，本案争议焦点在于被告是否存在造成原告伤害的医疗过错，就需要对取出的遗留物进行检查，检查其性状以及大小才能作出判断。被告作为医生理应知道异物对于原告的伤害程度以及异物在可能发生的诉讼中的作用，故对其负有保存义务。但由于被告在妥善保管异物的事务上有过错地不作为，导致原告举证困难，构成了证明妨碍，其应当对此承担不利后果。

2.书证中的证明妨碍[⑤]

案情简介：本案系医疗事故诉讼。被告与原告为医患关系。原告认为被告存在医疗错误，导致原告在接受手术后失明。在原告诉诸法院后，法院要求被告提交有关被告为原告实施的外科手术的医疗记录、有关安全保障措施的记录以及有关其他诊疗措施的医疗记录。但被告拒不提交。

RG认为，被告在提交医疗记录方面不作为，造成原告无法举证证明其主张和查明医疗行为过程及责任归属，构成证明妨碍。该证明妨碍的后果就是证明责任转换，由被告承担本应由原告承担的证明责任。

 

二、证明妨碍与义务之违反

德国学者阿伦茨（Arenz）认为，适用证明妨碍之法理对不负证明责任的当事人施加制裁必须以其违反证据提出义务或协力义务为要件。BGH在司法实务中将证据作成、保管义务作为证明妨碍的构成要件。而这种义务有的是基于法律规定或来自于双方的合同约定，也可能是基于诚信原则而产生的合同上的附随义务。[⑥]

（一）违反合同义务或其附随义务的判例[⑦]

案情简介：位于E地的德国公司S向中国境内B地发出一批电子设备。S委托K公司进行运输。K公司委托原告将货物由N地空运至S地。原告委托被告将待空运的货物安放在托盘上。被告在货物堆放工作中，一个木箱发生了左偏移，随后从叉车跌落至运输车的横梁。在未经海损理算师鉴定损失的情况下，货物即经由P地空运至S地。后在中国B地的轧钢厂发现，箱内的配电盘严重损坏。原告提起要求被告进行损害赔偿的诉讼并在二审中部分胜诉，被告遂提起上告。

BGH认为，原告基于合同要求被告赔偿损失，因此原告必须阐明和证明下列事实：被告的雇员有过错地违反义务，造成了配电盘损坏。根据表见证明归责基本可以认定这一因果关系的存在。但是，原告在本案中有义务参与进行证据保全，这是一项合同的附随义务。在双方合同履行过程中，当被告员工造成损害事实发生之后，该项义务即产生。但是在立即进行损害确认方面，原告认为不能马上做到，没有接受被告的建议在货物还在机场时进行损害鉴定，而继续要求向中国运输该货物，这样就没有保留检验结果。而被告根据木箱表面损害情况轻微，主张其员工行为不是唯一致损原因，跌落之后运输过程中的颠簸以及中国道路状况不佳都是致损原因。然而由于原告没有履行证据保全义务，被告的主张难以获得有效证明。原告在当时的情况就应当预见到损害鉴定结果对于被告在以后可能进行的诉讼中可能具有证据方面的显著性意义，但其行为妨碍了证据手段的形成，过失地不履行阐明义务，从而构成了证明妨碍。由于证明妨碍的存在，动摇了表见证明原则，导致被告证明责任的减轻，同时不能适用表见证明原则。

（二）违反文档记录义务（Dokumentationspflicht）的判例[⑧]

案情简介：原告中风偏瘫后被送至被告经营的医院。经检查，原告还伴有肺水肿、颅内高压及胃出血。原告因病卧床无法移动。2个月后，原告发生褥疮性溃疡。原告遂起诉被告要求赔偿。原告认为被告的医护人员没有采取必要措施防止褥疮性溃疡发生，并且在发现后拖延并且没有给予充分治疗。

BGH认为，被告在原告第一次发生褥疮性溃疡时不作为，没有依法予以记录。同时被告也缺少护理记录。由于被告在病例等方面文档记录不完备，原告能够证明被告没有采取必要措施不可期待。故被告构成证明妨碍。

（三）违反其他义务的判例[⑨]

案情简介：被告出租房屋并运营一套供水设备，但是没有依照饮用水法（Trinkwasserverordnung）第8条等的要求每年自行或委托进行水体检测。原告及家人租住被告出租的房屋。原告出生时健康，随后居住被告出租的房屋并食用被告提供的水调配的婴儿食品，后发生严重紫绀，送医后治愈。再次回到所居住的出租屋后又发生同样病症，造成原告严重脑损伤，导致原告双腿瘫痪和痉挛性偏瘫。一年之后被告向卫生部门报备，经卫生部门检查，被告供水设备中水虽然无菌，但是硝酸盐超标，不适合婴幼儿食用。

BGH认为，被告违反饮用水法规定的以保护原告等饮用水使用者为立法目的的公法义务，未定期进行水质监测，造成原告无法证明其遭受损害时饮用水中是否存在有害物质以及是否适合婴幼儿食用，构成证明妨碍。

（四）举证责任人及时保管例外

1.概述

在承担证明责任的一方当事人能够做到妥善保存证据方法的情况下，如果仍然发生了证据方法的灭失，则举证责任人就必然要对证据方法灭失造成的证明不能的诉讼后果承担一定的责任，即使相对方当事人违反相关义务，也不能仅以此认定其构成证明妨碍，因为根据民事诉讼法律的精神，诉讼双方均要履行妥善保管证据方法的义务。

2.相关司法判例[⑩]

案情简介：原、被告系房屋租赁合同关系，原告为承租人，被告为出租人。原告承租期间租赁房屋发生火灾。灾后原告委托一家拆迁公司清理火灾现场参与碎片。被告认为原告的行为使其无法对被焚毁的租赁物进行鉴定，无法证明原告在火灾造成其损失方面存在过错。

BGH认为，本案中被告本身就应当及时设法保存证据。因为被告是租赁物的所有人，其有充分的可能性阻止原告清理火灾现场，有充分的条件保存证据。但被告对原告清理火灾现场并不反对，故原告在本案中不存在证明妨碍。

 

三、证明妨碍的后果

不负证明责任的当事人实施了证明妨碍行为造成对方当事人在诉讼中无法证明（Unmöglichmachen des Beweises）或者证明困难（Erschweren des Beweises），是证明妨碍的最基本特征。此处的无法证明指的是证据手段已经灭失，已经丧失提出的可能性；证明困难指的是必须付出过多金钱、时间和精力去完成举证以至于当事人无法承受。无论是造成无法证明还是造成证明困难，都会造成这样的结果：如果法院没有做出适当的反应，则承担证明责任的一方必将由于对方具有妨碍性的作为或者不作为而败诉。无论是造成无法证明还是造成证明困难都将最终导致承担证明责任的一方无法进行证明。特别是证明困难的案件，往往表现为提出证据方法虽然仍具有理论上的可能性，但实际上要求承担证明责任的一方举证已经变得不合理。

（一）关于无法证明的判例

1.勘验中的证明妨碍[⑪]

案情简介：原告购买了一块土地，该土地上建有一座具有地下储油罐的加油站，该加油站被出租给了被告。租赁合同届满后，原告要求拆除加油站，并委托一家公司负责储油容器的安保工作。后发现，加油站及其附近区域的土壤已被石油污染，原告为了清理污染支付了高昂的成本。原告为此诉诸法院，要求被告赔偿其清理油污的费用以及已经发生和将来可能产生的损失。在被告对案涉土地进行检查前，原告已派人将地下的数个储油罐从土壤中取出并置于地面上。被告认为原告实施了证明妨碍行为。

BGH认为，原告的行为导致无法确认已被取出的地下储油罐原本分别位于地下何处。而这一点，对于证明被告在租赁合同存续期间已经采取了一切必要措施防止石油污染以及被告不存在有过错地违反相关义务并且被告的行为与原告的损失之间不存在因果关系而言，至关重要。只要原告在勘验之前实施的取出储油罐的行为导致无法进行勘验以确认储油罐原本位于何处进而造成被告无法进行相关举证的，原告的行为就构成了证明妨碍，该证明妨碍导致证明责任发生转换。

2.书证中的证明妨碍[⑫]

案情简介：原告委托被告处理原告税务方面的事务。被告当时从事税务顾问工作。被告应当制订所得税缴纳情况说明和资产负债表，并应当进行营业税缴纳预约。但是被告既没有进行缴纳预约，也没有制作资产负债表。原告遂解除委托合同关系。根据两项临时性决定，被告应当退还会计账簿材料并向原告告知会计账簿存于何处的信息。然而在之后的时间里，这些材料原告一直没有收到。原告主张，由于应当由被告独立承担责任的原因，原告无法向信贷机构提供其所要求的资产负债表，因此原告在融资方面失败。由于订单无法履行，原告在收益方面遭受损失，故诉至法院求偿。一审、二审法院均判决原告败诉，原告遂向BGH提起上告。

BGH认为，本案相关证据即相关文书证据本应当由原告针对其主张逐一提交，证明由于被告违反相关合同，造成了已发生的损失。因为如果原告的经济效益并不佳，则仅仅提交资产负债表并不必然能够取得信贷。而对于这一点原告无法具体说明，因为决定性的材料是由被告占有的，并且被告违反合同将这些材料非法扣留不交还给原告。如果一方当事人销毁标的物或者造成标的物灭失，对标的物而言，则该责任人应承担证明责任，如果他采用其他方法不当地使得对方不可能进行举证，则可以考虑证明责任减轻直至证明责任倒置。在本案中，被诉的税务顾问同样承担责任，即原告委托被告完成其合同关系中的自身义务，为此将文件材料的使用权交予被告，此后原告要求被告返还材料，以实现原告的法律赔偿要求，并需要用于举证，而被告有过错地不予交还而造成原告无法证明。这样的违反义务情节是特别严重的，因为承担合同任务的被告有义务维护其委托人的利益，而被告却违反了这一义务，并且被告对此至少负有过失责任。法院据此支持上告，将本案发回一审法院重审。

（二）关于证明困难的判例

1.勘验中的证明妨碍[⑬]

案情简介：被告驾驶机动车与原告发生交通事故。事故发生后被告就驾车驶离交通事故现场，并将车辆存放于其他地方。

法院认为，被告的行为造成事故发生时的车辆痕迹难以被确认，而此项确认对于确定事故发生过程以及双方当事人的责任分配至关重要，只有事故车辆仍然位于发生事故时的位置上，对其进行勘验才足以释明相关案情。在此情况下，被告的行为使得原告必须依靠其他证据方法尽更大的努力才能还原交通事故的经过从而证明被告的责任。因此，被告实施的行为构成证明妨碍，证明责任发生转换，由被告承担证明责任。

2.书证中的证明妨碍[⑭]

案情简介：原告在出生时发生脑损伤并伴有肢体和智力障碍，被告系为其母亲接生的医生即所在医院，原告要求被告对此负责。原告认为，其在出生之前在母体内为臀位，故而应采用剖腹产，而被告在接生时实施了阴道分娩，属于诊疗错误。此外被告在实施阴道分娩时，由于其疏忽也发生治疗错误。

BGH认为，原告对于诊疗错误证明发生困难，因为被告对于原告出生过程的记录非常不完备。而医疗记录是原告进行鉴定以证明被告存在医疗过错的重要材料。由于医疗记录不完备造成原告证明困难，被告即构成证明妨碍，应当减轻原告的证明责任。

 

四、因果关系

证明妨碍中的因果关系，指的是证明妨碍行为与待证事实真伪不明之间存在因果关系。因果关系是连接证明妨碍行为与证明妨碍后果的重要纽带。

（一）关于勘验的判例[⑮]

案情简介：被告是一名牙医。原告来到被告所在医院求医。被告遂对原告的牙齿拍摄X光片并于之后将原告右上颌一个牙齿拔除。一年后，原告被拔牙齿区域发生疼痛。被告再次为原告拍摄X光片并清除了原告的齿根残余部分。半年后，被告再次为原告拍摄X光片。由于右上颌持续疼痛，原告在此后的一年中寻访了多位医生进行治疗，发现其上颌骨发生骨折。原告遂起诉被告，认为被告第一次实施的拔牙手术导致了原告上颌骨骨折，其第二次实施的手术则加重了损害。原告认为被告没有法定资质以牙医身份行医。原告申请被告提交X光片，但被告拒不提交，被告称其诊所重建时相关X光片已被清理丢弃因而无法提交。

BGH认为，被告不提交X光片不构成证明妨碍。BGH认为，单纯依据X光片不足以认定被告存在医疗错误。第一次拍摄X光片是在被告开始对原告进行治疗之前，无法据此判断接下来的诊疗行为是否存在过错。而根据一年后拍摄的X光片也不足以判断被告的治疗行为是否与原告上颌骨骨折存在因果关系。根据检验人报告，原告骨折部位，在治疗后4到6周起最迟一年之后就难以通过X光片确认起治疗前状况。BGH据此认为，治疗与拍摄X光片之间的时间间隔过长导致原告凭借X光片也不足以证明被告的治疗行为是否与原告上颌骨骨折存在因果关系。对于第二次手术的结果，X光片也不能提供任何有价值信息，因为前的两张X光片都是在第二次手术前拍摄的。而第三张X光片经检查，其上发现的损害类型与原告所主张的被告造成的伤害类型不符。综上，即使被告提交X光片，原告仍然无法证明其主张，故被告不提交X光片与原告主张事实无法得到证明之间不存在因果关系。BGH遂认定本案中不存在证明妨碍。

（二）关于书证的判例[⑯]

案情简介：被告与原告系医患关系。原告称其在接收被告的手术治疗后出现上唇麻木和面部左侧长时间疼痛，原告认为被告对此存在过错。被告制作的手术报告显示其诊疗文档记录存在瑕疵，尤其是术后当晚原告发生出血的情况没有完备记录。

BGH认为，被告的记录瑕疵不足以认定构成证明妨碍，因为不能确认这种行为与医疗事故诉讼中的损害原因真伪不明之间存在因果关系。术后出血不足以导致原告声称的损害，不能被视为原告遭受损害的原因。

 

五、证明妨碍中的故意与过失

（一）故意

不负证明责任的当事人明知自己的不当行为会导致举证责任人无法举证而积极追求这样的结果发生或放任这样的结果发生，就构成了故意的证明妨碍。前文所述拒不提交法院要求提交之文书的证明妨碍行为即为书证中的故意妨碍。下文将介绍勘验证据中故意为之的证明妨碍。[⑰]

案情简介：原、被告订立合同共同筹划商业活动，但商业活动并未实施。原告称其给付被告资金总计533500马克（包括双方没有争议的支付）。超过了被告签字的收据上标示的收到500000马克。对于收到总计533500马克，被告对此在“债权证书确认书”上签字予以确认。伴随“债权证书确认书”的订立，双方的合作关系也最终终止。被告人对收据和“债权证书确认书”上被告人的签字的真实性提出质疑。

BGH认为，被告故意将其签名写得具有相当多的形式并且富于变化，以至于其借助于鉴定专家的鉴定意见进行的伪造抗辩无法被反驳。被告故意为之，使得被告人可以随时将宣称的被告人的签名的不真实性用以引证，其结果就是造成对方举证不能或者明显的举证困难。因此存在故意的证明妨碍。

（二）过失

在疏忽大意或过于自信的心理支配下的行为也可能产生证明妨碍的法律后果。前文所述医疗机构医疗记录不完备、保管不当即为书证中的过失妨碍。下文将介绍勘验证据中过失的证明妨碍。[⑱]

案情简介：被告系二手机动车经销商。原告从被告处购买一辆客运机动车供私人使用。不足6个月后，该机动车即发生涡轮增压器故障。被告始终拒绝免费维修。原告另行更换涡轮增压器并诉请判令被告赔偿损失。原告委托的修理厂更换了涡轮增压器并没有保存存在故障的涡轮增压器，因此被告无法证明涡轮增压器故障是否是在向原告交付车辆之前就已经存在。

BGH认为，原告的行为符合疏忽大意造成证明妨碍的前提条件。原告本可以意识到自己的证明妨碍并应当通过相应的指令，防止受原告委托更换损坏的涡轮增压器的工厂对涡轮增压器不采取保护措施。原告本应当考虑，在替换机器时原告就已经考虑针对被告进行的损害赔偿诉讼中，是否需要有损坏的涡轮增压器作为证据材料从而有必要对其进行妥善保管。因此，原告构成证明妨碍，对涡轮增压器损害的成因由原告承担证明责任。

 

六、证明妨碍的法律规制

关于证明妨碍产生的法律后果，德国实务界的观点在BGH判例制度的发展过程中发生了几次转折，而理论界的各流派对这一问题也存在着不同的争议。

（一）证明责任转换

该观点滥觞于RG的前身——德国帝国高等商事法院（简称OGH）时期，后者为19世纪70年代德国商事诉讼的最高审判机关，其在证明妨碍的法律后果方面基本上持举证责任转换的观点。RG时期以及BGH成立之初，司法实务界依然秉承这一观点，定型判例即为BGH于1951年6月14日作出的IV ZR 37/50号判决。[⑲]

案情简介：在发生一起空难后，原告将纸币形式的21.9万元帝国马克（德国在1924年至1948年间使用的国家货币）交给被告保管。之后，原告曾要求被告交还1000元帝国马克。现原告要求被告归还21.8万元帝国马克，被告予以拒绝。原告诉诸法院后，被告拒绝配合法院对帝国马克进行勘验。

在驳回上告的判决说理部分，BGH着重表明了其对控诉审判决的支持态度。其认为，被告不提交原告交予其的纸币，使得原告无法完成关于纸币可使用性的证明，此结果可归责于被告，与OGH和RG之相关判决相同，在此种情形中，实施证明妨碍的一方当事人不得以该不利于对方当事人的证明责任作为防御，并且应当将对方当事人的主张视为真实，除非证明妨碍人能够证明对方当事人的主张不真实。[⑳]

但是每个个案在事实构成方面均有不同，证明妨碍恰恰是对每个个案在事实构成方面的特殊之处所作的评判，其在任何情况下都不应当与证明责任转换产生必然的因果关系。同时，诚如前文所示之ZPO相关法条的规定，法官在对证明妨碍的作为或不作为适用一定的法律后果时，法条措辞均为“可以（können/kann）”，这就赋予了法官一定程度的自由裁量权，譬如在相对方当事人实施证明妨碍但同时又有证据使得法官对被妨碍人关于勘验对象之主张产生合理怀疑的，则法官需要综合考量各种因素才能作出证据评价，单纯将证明责任转换作为证明妨碍的唯一法律后果则不符合自由裁量的立法意旨，同时也过于机械，不利于法官根据案件的具体事实构成做出具体的处理。此外，这样的认定将会成为非常严厉的制裁，通常会给本来不承担证明责任的当事人造成诉讼损失，因而难以认为此种认定较为合理。6

（二）证明责任减轻直至证明责任转换

因针对证明妨碍径行适用证明责任转换甚为不妥，BGH自20世纪60年代末期以来对证明妨碍法律后果的见解逐步发生了变化，其司法裁判认为应当根据个案之具体情况确定证明妨碍的法律后果为“证明责任减轻直至证明责任转换”。BGH在1978年6月27日针对一起医患民事纠纷案件作出的判决，7成为这一观点得以确立标志。

案情简介：M女士在接受医院手术治疗后死亡。本案第一原告为死者M的丈夫，第二至四原告为死者M的女儿。为死者M实施手术的是专业外科医生H博士，H医生为女性且已逝世。本案被告为H医生的女儿并且是唯一继承人。H医生虽承担了一定的技术监管职责，但她仅为协作医生，只能对其诊疗的病人行使指示和监督的权力。M女士在一个星期天感到腹部剧痛，其家庭医生无法作出明确诊断，因此要求送医治疗，但其没有开具转诊单。M女士随即被送往H医生协作的医院，当时H医生为唯一在岗医生，其立即对患者实施了阑尾切除手术。与H医生之后口述的病历内容相反，在手术前并未安排进行全血细胞计数以及尿检。尿检在术后一天才进行，主要结果显示：“沉淀物：大量三磷酸盐和细菌，大量上皮细胞、白细胞和红细胞。”根据前述病历的内容，在腹膜被切开后，浑浊的积液就排空了；“阑尾”整体严重发炎。根据病历记载，3天后观察到肠蠕动；病人并发吐粪；在进行输液（伴随血浆扩容）之后的2天内，前述情况得到了改善。又6天后，病人发生不可控的循环性虚脱，旋即死亡。H医生在病历中记录的死亡原因为“急性心脏和循环系统衰竭”，此外她还记录“急性阑尾炎、肾炎并疑似肺栓塞”。在尤其出具的死亡证明中，她说明的直接死亡原因为“急性心脏和循环系统衰竭”，并说明了“肾炎”和“疑似肺栓塞”为病人死亡时的主要疾病状态。在她给死者的家庭医生的医疗公函中，她未提及肾脏疾病，并且将尿检一项标注为“未检查”。

原告认为，H医生为对死者进行适当的检查，因此是在缺乏有效同意的情形下进行手术，造成严重的医疗事故，对死者的死亡负有责任。原告提起给付之诉和确认之诉，要求被告进行相应的赔偿。在前两审中原告均败诉，遂上告至BGH。

BGH认为，根据以往判例，重大医疗错误并非医生需要承担责任的前提条件。但是在符合的情形中，重大医疗错误会导致减轻病人的证明责任，直至证明责任转换。在检查方面的疏忽构成了医疗错误。二审法院对于该医疗错误是否重大这一问题的判断本应基于富有医疗卫生知识的鉴定人给出鉴定意见而后作出，但是从二审判决中看不出二审法院这样做。二审法院没有提到可以减轻对H医生未按照医疗技术规范进行病理检查即进行治疗之行为的谴责程度的情形。而如果没有这样的情形，H医生的治疗将被视为存在医疗错误并被判断为重大医疗错误。这样的医疗错误就足以导致有关该医疗错误是病人死亡的原因的证明责任发生变化，直至证明责任转换。

本案中存在医疗资料不完整以及部分医疗记录错误，造成了原告证明的困难。医生应当履行保存充分的医疗文件资料的义务，这在医学界也已经被广泛接受为一般的医疗守则。医疗文件的不完整将会导致病人的后续治疗发生严重困难，无论是同一医生治疗还是其他医生治疗。医疗文件资料的完整有序性对于本起医疗事故纠纷是否存在证明妨碍有重要意义。并且医生在诉讼外还需要履行类似于资产管理人的报告义务，与其类比医生至少要应当履行记录义务。本案中医疗文件严重不足，造成了病人家属一方当事人举证特殊困难，应当认为医生不当履行其资讯义务构成了证明妨碍，而无须考虑是否可以期待其应当考虑到其在诉讼中会被要求证明其行为。这一证据法上的法律后果并不适用重大医疗错误与身体损害之间的因果关系原则，而是适用证据法上的原则。当然，不应按照既往严苛的规则采行证明责任转换，而应当是证明责任减轻，直至证明责任转换，其对应的前提是，根据可归责于医生的阐明障碍程度合理地判定要求病人（完全）承担证明医生存在过错的证明责任是否已经不具有期待可能性。8据此可以认定，已经死亡的医生H在履职期间严重忽视了自己的文档记录义务，甚至部分行为涉嫌造假。一、二审判决对于证据法上的法律后果之适用存在错误，应当撤销原审判决，发回重审。

虽然“证明责任减轻，直至证明责任转换”长期以来都是实务领域中的通说，但是，自由心证范围内的证明责任减轻与证据调查范围内的证明责任转换存在原则上的区别。证明责任减轻属于法官在建立内心确信过程中标准的降低，而证明责任转换则是在证据调查过程中举证责任人的变化，在两个范畴之间也不可能实现平稳的过渡。适用这种观点则证明责任与自由心证在范围上原本清晰的区别极易被模糊化。由于存在这样的弊端，BGH自2004年以来已经明确放弃适用这种法律后果了。9诚如其在2004年之后的几份裁判文书中所述：“BGH已在判例中确立了相关原则，即相对方当事人妨碍举证人证明或使举证困难的，在何种前提之下可以减轻举证人的证明责任以及证明责任减轻的范围如何。而该原则在具体的个案中究竟是适用证明责任减轻还是证明责任转换，则由事实审的法官在心证形成过程中可自由裁量的问题。”:由此可见，在司法实务中证明妨碍法律后果适用进入了“具体问题，具体分析”的新时代。当然，关于这一观点是否正确，理论界仍在探讨，在对这一观点的批评过程中，还出现了下列三种理念。

（三）降低证明度

假如德国的法律包含依据自由裁量确定证明度的规定，则才能考虑适用这样一种法律后果，但实际上ZPO以及相关法律中却没有这样的规定。此外，这一观点的支持者还忽视了一点，即采纳这一观点并不能解决证明妨碍造成的严重后果。也就是说按照这种方法，如果承担证明责任的当事人因受到妨碍而被以这样的方式剥夺了提出证据方法的权利，造成其无法完成举证并且已经确定不得不声请的证据方法处于真伪不明的状态，则在这种情况中法官即使降低了证明度也将仍然无法了解案情。;

（四）自由心证

这种观点认为，每一个证明妨碍行为都应当在自由心证的过程中进行评价。但是在自由心证的过程中试图解决这一问题也具有明显的缺陷。例如对于过失造成证明妨碍但实际上证明之可能性本就不存在的的案件中，法官将不知所措，可以预见在此种情形中法官将会仅因为心证的过程中存在妨碍性行为而将虽然有争议但是本就无法被证明的主张视为已经获得了证明。<

（五）可推翻的拟制

还有一种观点认为，证明妨碍的法律后果应当是可以推翻的拟制不利后果，这是由诉讼程序中的普遍阐明义务推导出这样的观点。但是普遍阐明义务尚未得到司法实务肯定，因此这一观点非常小众。=

 

七、对完善我国民事诉讼证明妨碍制度的启示

（一）证明妨碍行为主体应当明确

考察德国证明妨碍中的行为形态，笔者发现，无论是积极的作为还是消极的不作为，其实施主体均为不负证明责任的当事人，而承担证明责任的当事人不能成为证明妨碍的行为主体。这是因为作为理性的正常人，绝少会有在诉讼中实施对自己须要进行的证明造成妨碍、有损己方利益的妨碍行为。而根本原因还在于民事诉讼法中的证明责任本身。在民事诉讼中，承担证明责任的一方有义务为其主张的事实提交证据手段，如果由于其自身行为妨碍了证明，造成证明不能即前文所述无证据的状态，则其就应当承担诉讼后果（die prozessualen Konsequenzen）即败诉的后果。基于证明责任这样的内在规定性，就无需使用证明妨碍制度对承担证明责任一方的妨碍行为进行规制，因为败诉后果本身就是对妨碍行为最有力的惩罚。BGH在一起交通事故案件中就确立了上述这一原则。>

相比之下，我国在这一点上似乎认识不足。在涉及证明妨碍制度的诸项司法解释中，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条共同赋予诉讼当事人可以主张对方证明妨碍、要求对方出示证据的权利。看似很公平的规定忽略了民事诉讼中最为核心的证明责任分配问题：如果人人都能要求对方为自己举证，证明责任分配的意义何在？不考虑证明责任而规定证明妨碍主体，是舍本逐末、取舍失当的。

除此之外，主体规定不当还有可能产生一些诉讼法其他方面乃至其他社会问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第二条第一款和第二款将确认亲子关系存在的请求权主体规定为“当事人一方”，而将确认亲子关系不存在的请求权主体规定为“夫妻一方”。这一方面是漠视了子女否认亲子关系的权利，这与全国人大已经批准的《联合国儿童权利公约》的“儿童最佳利益”原则是相悖的，属于不当限制子女诉权，未完整维护其人格权；?另一方面又将肯定亲子关系的请求权主体扩大至任意民事主体，实践中可能会助长第三者（奸夫）提起亲子关系确认之诉，此类诉讼存在很大的伦理道德冲突，若不附条件地一概允许，将对婚姻家庭造成很大冲击，对系争子女的利益也可能产生不良影响，还会毒化社会风气。@

因此，在规定证明妨碍实施主体以及相关主体方面，必须按照证明责任的法理，将证明妨碍的实施主体限定于举证责任方的对方当事人，并将证明妨碍制度与诉权行使规定相分离，对于诉权行使主体方面在充分考量之后予以确定。

（二）证明妨碍之认定应与违反义务挂钩

诚如前文所述，在德国法院认定证明妨碍方面，违反一定的义务应当成为一项先决条件。这种义务可能是实体法规定的义务，也可能是合同义务或附随义务。如果不存在违反义务（例如正当事由如公法上的保密义务之阻却），即不构成证明妨碍。这是因为，辩论主义之下的民事诉讼，当事人应当对自己主张的事实承担证明责任，相对方仅须履行诉讼上的协力义务和诉讼促进义务。虽然也有观点认为民事诉讼当事人具有普遍的阐明义务（Aufklärungspflicht），即不负担证明责任的当事人也须协助澄清事实，具有告知事实和证据手段的义务。但理论界和实务界的通说对此并不予以认同：从ZPO和其他实体法中并不能推导出当事人具有这样的义务，同时这样的义务规定与辩论主义基本原理相悖。A因此，只有存在法定或约定义务时，相对方妨碍证明的不当行为才存在被认定为证明妨碍的可能性。

我国民事诉讼虽然受传统因素影响，法院对诉讼的控制力较强。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《证据规定》的精神，采行辩论主义是毋庸置疑的。基于此，我国民事诉讼证明妨碍制度方面的一些基本规定也是与此相吻合的。例如《审改规定》第三十条和《证据规定》第七十五条要求的“正当理由”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百一十二条规定的文书提出“申请理由”。但是在一些其他规定中，这一点没有得到很好的贯彻。例如，ZPO规定的血统检查结果应当在当事人及与其有或曾有亲属关系的人之间发生影响、当事人可以接受并且无害于受检查人，方可进行。B而《婚姻法解释（三）》规定没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的即构成证明妨碍，其关于证明妨碍的认定条件缺乏义务违反之前提，没有赋予当事人充分的正当事由抗辩权。笼统规定无相反证据且拒绝做亲子鉴定即构成证明妨碍是不妥当的。对此应当作出妥当的改进，赋予当事人相应的抗辩权利，使证明妨碍的认定标准统一于辩论主义的大原则之下。

（三）重视因果关系及其例外性规定

不法行为必须造成一定的侵犯法益之后果，并且行为与后果之间要存在某种因果关系，这是现代法制的基本法理，民事诉讼证明妨碍制度也不例外。证明妨碍的后果必须是造成举证责任人无法举证或举证困难，同时妨碍的作为或不作为必须与该后果存在因果关系，否则不能认定存在证明妨碍。但如果造成案件真相不明的证据手段灭失仅仅是由于损害事实本身所造成，则不能认为系证明妨碍。RG曾在一份有关船只相撞案件的判决书中拒绝认定证明妨碍，因为该案件中证据方法（可以证明事故经过和原委的证人）的灭失（船员的死亡）仅仅是由于损害事实本身（两船相撞）而造成的，而对于损害事实的原因双方是存在争议的。C如果此处认定存在证明妨碍，因为对于相对方当事人而言无法期待其在事故中留存证据方法，则仅依据形式认定证明妨碍就会显失公平。我国民事诉讼证明妨碍制度中，对于后果与因果关系之强调尚有，而对于原因事实与结果事实混同的特例情况则更是根本未予考虑。今后的司法审判和立法修法实践中，应当对此予以重视，明确强调后果要件与因果关系要件对于证明妨碍成立的重要意义，也要了解例外之情形，本着辩证的司法观点分别予以处理。

（四）引入对过失证明妨碍进行制裁的制度

结合德国民事诉讼制度可以总结出，证明妨碍的主观要件涵盖了故意与过失两个方面，既存在故意为之的证明妨碍，也存在过失导致的证明妨碍，过失者也须承担相应的责任。而通观我国民事诉讼法律法规和司法解释中有关证明妨碍制度的规定，一个特点就在于应受谴责并且予以制裁的证明妨碍的作为或不作为，都被认为是一种故意的行为。而对于过失造成证明妨碍的作为或不作为，法律没有作出评价。因此在证明妨碍的主观要件方面，我国现行制度与德国有显著的不同。德国法律强调对故意与过失的证明妨碍均予以制裁，是因为“其认为故意类型较难该当（因甚难证明故意之要件被该当），实用性不高。”D换言之，这是因为无论是故意属于较为强烈的主观意识，但是与刑事犯罪不同之处在于，因对法益的损害程度存在明显差异，故不同的主观方面在民事行为中的外观化区别也不似犯罪中那样的明显，而对于当事人主观方面的判别又只能依赖于其外在行为或表现，因而欲证明妨碍人对于证明妨碍后果系积极追求或放任，仍然较为困难；同时，实施证明妨碍的当事人为了避免证据法和诉讼上的不利益，一般不会承认证明妨碍系故意为之。相比之下，欲证明对证据方法承担一定的妥善保管责任的人未适当履行相关义务致使证据方法灭失或不堪使用的，则难度较小。基于此种考量，德国法律制度将故意与过失两种主观方面均在证明妨碍制度中予以评价，这种基于实践的做法是具有合理性和可行性的。我国在进一步构建证明妨碍制度时，无疑应当效法。

（五）对有关书证证明妨碍行为法律规制的反思

2015年年初公布施行的《民诉法解释》中的第一百一十二条和第一百一十三条，规定了对书证中的证明妨碍行为的认定标准及对此等证明妨碍行为如何进行法律规制，此为一项进步，但是相关具体规定方面仍然有值得探讨的方面。

ZPO的证明妨碍制度规定中，并非排除强制措施的实施。例如血统检查中必要时的拘传（第372条第2款）；又如对于不按期日到场接受讯问之当事人可以处以罚款（第141条）。E相比之下，并无规定涉及书证的强制措施或处罚。强制血统检查的安排是因为，血统关系事关重大，涉及夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，关乎婚姻家庭之稳定，实属涉及社会公共利益，依照民事诉讼法律的基本精神应当由法院履行职权进行查证。而讯问当事人的罚款规定在于讯问是一种附加性的证据方法，需要讯问当事人必然是法官因为穷尽其他证据方法无法形成有效心证，讯问当事人成为最后的保障，罚款的规定是督促当事人履行诉讼促进义务的手段，意在尽可能加速解决疑难纠纷，避免当事人讼累和降低诉讼的社会成本。书证不存在这两方面的考虑，自然没有规定强制措施。

我国《民诉法》第一百一十一条和《民诉法解释》第一百一十三条赋予法官处罚对毁灭书证或致书证不堪使用的证明妨碍行为实施人进行罚款、拘留等处罚的权力，体现了《民诉法》规定和我国社会主义核心价值体系体现的诚实信用原则。与我国相同，美国、日本等国也规定了对于书证证明妨碍行为可以课以一定公法上效果的法律规则。 但是须知民事诉讼行为毕竟系私权利行为，根据民事诉讼中辩论主义和处分主义等原则，毁灭书证的行为虽然违背诚信原则，但毕竟属于私法范畴，没有直接侵害公共利益，不能与拒不进行血统检查以及故意拖延诉讼等行为相提并论，径行课以公法上的制裁是否符合比例原则，值得商榷。

同时，《民诉法解释》第一百一十三条规定的法律规制与第一百一十二条规定的法律规制究竟是何种关系，二者系互斥择一适用还是可以同时一并适用，尚需明确。两者相比，公法上的制裁未必能比推定举证责任方的主张为真等诉讼法上的不利益后果具有更强大的震慑作用。就对妨害民事诉讼的强制措施，《民诉法》第一百一十五条规定，对个人的罚款最高为10万元，对单位的罚款最高为100万元，拘留的最长期限为15日。设若一民事案件中原告主张被告应向其给付1000万元，如果被告实施证明妨碍行为被罚10万元即可获得原告败诉之结果，而如果其依法提出书证则会败诉而须向原告支付1000万元，在这样的情况下，当事人自然会做出趋利避害的选择。因此，如果单独适用公法上的制裁，则可能违反当事人平等的原则，还会诱发债务人利用这一方法借机逃避债务，带来更多其他的问题。F

 

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