学术研究
刘学在：和解制度所涉实体及程序问题研究
载《国家检察官学院学报》2016年第2期
【摘要】 和解是一类重要的典型合同，编纂民法典时应当对其要件、效力等作出规定。民事诉讼法应当赋予诉讼和解以既判力、执行力等公法上效力，使其区别于私法上和解。但诉讼和解有无效、可撤销等原因时，则应当适用民法之规定进行处理。当事人在诉讼过程中或者在判决确定后执行开始前，以及在执行程序中，均可以达成私法上和解，此种和解之私法上效力与生效判决的执行力均应受到尊重。为协调私法上和解与生效判决之关系，应当确立债务人异议之诉制度，但在此过程中，应当基于和解契约的原理和民事诉讼的原理，尽量对债权人的权利提供充分保障。
【中文关键词】 和解契约，私法效力，生效判决，强制执行，债务人异议之诉
编纂民法典是一项庞大的系统工程，而且涉及与其他一系列法律的关系如何协调的问题，特别是与以保障民事权利的实现为其基本目的的民事诉讼法之间存在着极为紧密的关联，二者之间相互促进、相互制约、相互交融。正如有学者指出的，从民事诉讼法的构造来看，可以说民事诉讼法在所有方面，例如受案范围、管辖、诉讼标的、诉的类型、当事人适格、诉讼第三人、证明责任、非讼程序、判决效力、执行程序等，都与民法息息相关。在这些方面，民法典的相关规定往往决定或影响着民事诉讼法的具体制度构成。因此，民法典的编纂就不可能不关注民事诉讼法，不可能忽视实现实体权利的程序设计，而民事诉讼法学研究也不能不关注民法典的规定并以其作为民事诉讼法之修改完善的重要根据，二者必须牵手共同前行。[1]而和解制度是横跨民法和民事诉讼法的一项重要制度，既需要在民法中对和解契约作出科学的界定，也需要在民事诉讼法中作出配套规定。我国《合同法》并未对和解契约的要件、效力等问题进行规范，《民事诉讼法》中亦未对诉讼和解制度作出适当的安排，特别是对于如何处理和解契约之私法效力与生效判决等执行依据的公法上效力之问题，现行立法规定与实务操作均较为混乱。本文拟对此类问题予以探讨，以期为民法典的编纂和民事诉讼法的完善提供些许参考。
一、和解契约的一般原理
在大陆法系国家和地区的民法中，和解是一类重要的有名合同。对于这类合同，在名称的使用上有和解合同、和解协议、和解契约、和解等不同表述。[2]关于其含义，一般认为系指“当事人约定互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约”，[3]或者表述为“和解乃谓当事人约定，互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态之契约”。[4]在现代社会，和解契约已经成为化解矛盾和纠纷的一种重要方式，例如《德国民法典》第779条、《法国民法典》2044条至第2058条、《意大利民法典》1965条至1976条、《日本民法典》第695条及第696条、我国台湾地区“民法”第736条至第738条等，均对和解制度作出了规定。和解之所以具有巨大的实践意义，在于它不依赖国家公权力，直接作为社会和平的手段来解决人们之间的纠纷，故多数国家的民法均规定当事人之间达成的和解能够发生约束当事人的效力，以便不仅调整人们当前所面临的冲突，也能更好地防止潜在的冲突。[5]
（一）和解之要件
1.和解的客体为有争议或不明确的法律关系
对此要件可从两方面加以阐释。其一，和解的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，均可为和解的客体，故债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系，乃至公法上法律关系以及刑法上之法律关系，均得为和解的客体，惟和解的内容须在法律所允许私法自治的范畴之内，始得为有效的和解，此称之为和解能力或和解可能性。若私人对某种法律关系并无自由变动的可能性，亦即无和解能力，那么对此等法律关系的变动或为变动之约定，即非属法律所允许私法自治的范畴之内，此时，该和解契约亦因违反法律之强行规定或公序良俗，而归于无效。[6]不涉及法律关系的纯粹的事实上争议，不构成和解对象，但若该特定事实涉及具体的法律关系，例如其涉及请求权或抗辩、抗辩权的构成要件等，则对其发生的争议可能成为和解对象。[7]
其二，须存在争议或法律关系不明确的状态。作为和解之客体的法律关系，须存在争议或不明确（不确定）之状态。关于这一要件，大陆法系国家和地区立法上的表述不尽相同。《德国民法典》第779条第1款规定，得成为和解之客体的法律关系有两种情形：一是就法律关系存在争议，二是法律关系存在不明确的状态。而根据该条第2款的规定，请求权的实现不确定的（例如债务人无支付能力），视同法律关系存在不确定的状态。[8]《日本民法典》第695条规定：“和解，因当事人约定相互让步，终止其间存在的争执，而发生效力。”故日本民法中所规定之情形较德国为窄。《法国民法典》2044条第1款规定：“和解系指，诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生争议的契约。”我国台湾地区“民法”第736条系仿自《法国民法典》2044条，规定“称和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约”，但在解释上与德国民法相近，认为该条中所谓“防止争执”，系指有争执之虞而言，实际上系指此种法律关系有欠明确，但现在尚无争执的情形。[9]国内有学者认为，我国素有重视诉讼外纠纷解决机制的传统，未来民法典关于和解合同的立法，宜尽量扩大和解合同解决纠纷的功能，借鉴德国立法，将《德国民法典》第779条规定的三种得为和解的法律关系都纳入和解合同的客体范围。[10]
关于“法律关系存在争议”之情形中的“争议”，系指当事人间就法律关系互为对立或相反之主张而言，亦即仅须当事人间互有对立或相反之主张即为已足，而不问该争议之法律关系客观上是否已明显而确定，亦不问各该当事人是否确信其所为主张之真实性。也就是说，争议存在与否，并不取决于法律关系客观上的判断，而是根据当事人的主观视角而定。法律关系是否不明确，同样亦取决于当事人主观的判断，只要当事人主观上认为不明确者即为已足，甚而仅有一方当事人认为不明确者，亦然。至于客观上是否明确，在所不问。亦即尽管法律关系客观上虽不明确，但于当事人双方主观上已甚明确者，亦不属于此处所谓的“不明确”；虽然法律关系客观上已甚明确，但当事人之一方主观上不明确者，则仍属于此处所谓的“不明确”。[11]关于德国法上“请求权的实现不确定的，视同法律关系不确定”之规定，解释上认为，权利人若对义务人是否自愿履行，或强制履行是否得以实现其权利有疑虑的，即为权利实现的不确定。[12]我国台湾有学者认为，若某一争执的法律关系已经法院确定判决，则该争执或不明确的状态已被排除，当事人原则上对此不得再成立和解契约。因此当事人间若有为与确定判决内容相左之约定，仅得将其视为当事人变更彼此间法律关系内容或成立新的法律关系的约定，不得将其解为系一和解契约。但是，若当事人就判决的解释或执行上的困难有所争执或发生不明确之情事时，仍不妨为和解，不过此和解仍不能除去确定判决的效力，仅能以执行异议之诉为抗辩而已。[13]就我国而言，生效判决之强制执行过程中，当事人亦可能达成执行和解，有学者认为此种和解通常是由于被执行人存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请执行人权利之实现与否不确定，当事人就此而为和解，即属于请求权的实现不确定的情形。[14]笔者认为，我国制定民法典时，有必要参考《德国民法典》第779条第2款的规定，对此类情形认定为和解的一种。
2.互相让步
和解契约是当事人约定互相让步，以便终止争议或排除法律关系不明确的状态，故双方互相让步，是和解的重要条件。所谓“让步”，系指当事人为相对人的利益，而抛弃自己利益或主张的全部或一部而言。对于“让步”的含义，应做广义的解释，即只要当事人为相对人所做的任何牺牲即为已足，纵此等牺牲微不足道，亦可构成“让步”。此外，是否构成此处所谓的“让步”，应当从当事人主观认知上加以判断。即使当事人误认为作出了牺牲，也能构成“让步”。和解以互相让步为要件，故仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态之契约，依其情形可能仅为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等契约，而非和解契约。不过，此时当事人所为之承认、免除、变更、抛弃或赠与的意思表示，目的亦在于终止争执，故依其情形，可类推适用和解之相关规定。另需注意的是，和解虽以相互让步为条件，但双方的牺牲，无须对等。
（二）和解契约之效力
关于和解契约的效力，我国台湾地区“民法”第737条规定：“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力。”《日本民法典》第696条亦规定：“当事人一方，依和解被认定有争议标的的权利，或相对人被认定为无此权利之后，即使其人原来无此权利或相对人有此权利的确证被发现，该权利也因和解而转移于其人或消灭。”但是，在理论上，关于和解所生之效力，究竟是确认原来的法律关系而使其继续，即仅有认定的效力，还是发生新的法律关系，也即具有创设性效力，抑或兼有这两种效力，则存在一些争议。
法国学者大多认为，和解契约原则上仅具有认定的效力，但并不排除当事人基于和解契约创设新债权或转移权利。即一般认为，和解仅确认当事人原有之权利，所确认的权利，保持其原有之来源与性质，原则上除当事人有反对的约定外，不发生所确认债务之更改，保持其原有性质与担保。但当事人不妨于和解中，约定创设新债权或转移权利，例如甲、乙就某物所有权之归属有争执，和解约定为甲所有，而乙由甲受一定金额之给付，即属于当事人一方抛弃其主张，而取得一新债权。[15]《德国民法典》对此未设规定。有学者认为，若比较新旧法律关系的内容，以此来决定和解是否具备创设效力或确认效力，和解合同一般都会使得初始法律关系发生变更，通常都具有创设效力。就承认债务数额为例：当新债小于旧债时，和解合同发生债务部分免除的效力；当新债大于旧债时，当事人通过和解合同又设立新的债务。仅在极为偶然的情况下，当新债与旧债完全相同时（实体法上内容不变），和解合同才发生所谓的认定效力。[16]日本的判例及通说认为，和解合同的效力为创设的或认定的，应根据当事人的意思，即依合同的内容确定。
在我国台湾地区，有不少学者认为，和解契约具有认定和创设两重效力。例如，薛祀光先生认为，如果双方当事人争议的权利是债权时，订立的和解合同通常具有创设的效力，原来的债权因为和解而消灭，另因和解而取得新债权；如果当事人争议的权利是物权或其他权利时，则依据其具体情形，可能仅有认定的效力或者转移的效力。史尚宽先生亦认为，应当区别不同情况，确定和解契约系具有创设的效力还是具有认定的效力。他认为，“关于当事人间之债权，就债权之绝对存否或范围有争议，经和解确定之债权，与真实的法律关系不相符合，就不相符部分发生创设之效力。”而对于物权或者其他权利，史尚宽先生认为就需要视具体情况具体分析到底是创设还是认定的效力。例如，甲、乙互争一物，和解结果约定甲所有，该物若原为甲所有，则和解仅具有认定的效力；若原属乙所有，则该和解发生创设的效力。[17]我国大陆地区亦有不少学者认为，和解协议兼具创设和认定效力，即认为和解既可能是对原有权利义务内容的认定，也可能创设新的权利义务关系。无论当事人创设新的权利义务内容，还是对原权利义务关系的认定，都是以平等协商为基础而形成的合意。当事人所达成的和解协议，对双方当事人均具有拘束力，当事人无正当抗辩事由不得拒绝和解协议的履行。[18]
和解既然系民法上的一种契约，除另有规定外，自然应当适用关于契约及一般法律行为的规定。首先，和解契约若具备无效的原因时，该和解契约自始且当然不发生效力。其次，和解契约在具备可撤销的原因时，亦可被撤销。其中，若当事人一方因被诈欺或被胁迫而为和解契约之意思表示，同时又符合民法上所规定的撤销要件的，该当事人即得依法撤销其意思表示。对于符合暴利行为要件之和解，在我国台湾地区，当事人可依据其“民法”第74条的规定，向法院申请撤销该和解契约，在法国则不允许撤销。对于因意思表示错误而成立的和解，原则上不得以错误为理由撤销之，因为和解契约的本质在于当事人约定互相让步，以便终止争议或排除法律关系不明确的状态，其约定的内容本身与真实的法律状态很可能是不一致的，如果允许当事人以错误为由予以撤销，则和解契约之解决争议的目的将由于撤销而无法实现；但是，从域外国家和地区的规定看，在某些例外情形下，则允许以错误为由撤销之。[19]最后，和解契约可因法定或约定原因而解除。包括三种情况：一是和解契约既可基于当事人一方债务不履行而发生法定解除权；二是当事人可在和解契约中约定，若发生一定之情事，当事人一方即取得解除该和解契约的权利，此即当事人之约定解除权；三是合意解除，即双方当事人得以另一契约而废止和解契约，此时和解契约失其效力，双方当事人间原始法律关系之内容即因之而回复。
二、我国立法上和解制度的缺陷
（一）实体法上未对和解契约作出规定
和解契约的历史非常悠久，可以追溯到古罗马时代的《查士丁尼法典》和《学说汇纂》。对于其重要性，14世纪的著名评论法学家巴尔托勒（Bartole）宣称：“和解是所有合同中最有用的种类之一。”1804年《法国民法典》的编纂者之一佩阿马卢（Préameneu）称“和解将是解决争议的最巧妙手段”。从其属性和标的之性质来看，和解合同处于“程序法和实体法交叉的十字路口”。法国学者认为，作为友好解决争议的一种和平手段，和解合同已经从民法中的“小合同”演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。[20]然而，对于这样一种以当事人自治方式解决民事纠纷的极为常用、非常重要的和解契约制度，长期以来，我国相关实体法却并未作出合理的安排。我国《民法通则》中未规定任何有关和解的内容，《合同法》128条仅仅规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。……当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”《物权法》32条亦只是规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”显然，《合同法》128条和《物权法》32条仅仅是从纠纷解决方式的角度规定当事人可以通过和解的方式解决他们之间发生的争议，而对于“和解”是否构成当事人之间的一种合同关系并未予以明确，特别是对于和解的性质、要件、效力等诸多问题，均缺乏相应的规定。由此导致理论上对于和解的认识存在较大分歧，司法实务中对于“和解”是否构成当事人之间的合同关系以及在处理和解与原法律关系之关系时则较为混乱。
（二）诉讼外和解与诉讼和解制度未作区分
和解可以作为诉讼外和解订立，也可以作为诉讼上和解订立。诉讼外和解仅生实体法上的效力，而诉讼上和解则具有双重功能，其不仅在实体法上调整不确定性，亦使诉讼终结。[21]故尽管都是当事人之间就其私权纠纷达成和解，但诉讼上和解与诉讼外和解在性质和效力上应当有所区别。正因为如此，在大陆法系国家和地区的立法中，一般均对诉讼外和解与诉讼和解制度分别作出规定，即在民法典中对和解契约进行规范，而在民事诉讼法中对诉讼上和解的程序、效力等特别问题作出安排。
相比较而言，我国由于实体法中对和解制度缺乏完整的规定，早期实体法学者对这一问题又缺乏深入和全面的研究，这种状况不可避免地影响到民事诉讼法学界对和解制度的准确认识并导致民事诉讼立法中诉讼和解制度之规定的残缺不全，从而出现诉讼外和解与诉讼和解制度未作合理区分、实体法的规定与民事诉讼法的规定皆不如人意的尴尬局面。例如，1982年《民事诉讼法（试行）》（以下简称《试行法》）颁布时，相关实体法尚未制定，且民法理论研究处于“百废待兴”的状态、民法学者需要研究的问题层出不穷而可能无暇顾及抑或忽视了和解制度的研究，致使《试行法》对诉讼上和解的规定缺乏实体法的理论基础，只是在第46条作出一种简单的、几乎令人无所适从的规定，即“双方当事人可以自行和解”。问题是，这种“自行和解”在性质上是什么和解？有什么效力？遵循什么程序？与民法中的和解契约有无区别？诸如此类问题，均无相应的规定。这种状况在1991年正式颁行的《民事诉讼法》以及2007年和2012年经过两次修改之后的法典中仍然存在。
（三）私法上和解与诉讼程序的关系未予理顺
当事人达成私法上的和解契约，之后一方不履行该契约，另一方欲提起诉讼，此时，应当以该和解契约所确立的法律关系为诉讼标的还是以原法律关系为诉讼标的？这是民事诉讼中应予解决的一个重要问题。对于这一问题，在大陆法系国家和地区，由于其民法典一般均对和解契约的要件、效力及其与普通民事合同的区别进行了规定，故因和解契约的履行发生争议时，自然应当以和解契约确立的法律关系为诉讼标的，所提起的诉讼类型可能是诉请认定和解无效或请求撤销，或者是请求履行和解协议，抑或诉请解除和解契约等。而在我国，由于《合同法》等法律中并未对和解制度作出完善的规定，特别是和解是否具有契约的性质从而具有取代原争议法律关系的效力并不明确，故在当事人发生争议而诉诸诉讼时，诉讼标的应如何确定则可能存在争议。而且，在诉讼过程中，如果当事人达成诉讼外的和解并申请撤诉，在撤诉之后又再次起诉的，其再次诉讼时的诉讼标的究竟为原实体法律关系还是和解协议之法律关系，亦会存在认识上的分歧。
更为复杂的情形是，在第二审程序中，双方当事人达成诉讼外的和解协议，之后上诉人撤回上诉，一审判决因上诉之撤回而发生效力，而和解协议中的义务人后来又拒不履行义务，此时应当如何处理和解协议的效力与一审判决的效力之间的关系？这也正是最高人民法院发布的第2号指导性案例即“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅案”）试图解决的问题。[22]“吴梅案”所确立的处理规则是：当事人在二审中自行达成的和解协议属于“诉讼外的协议”，不能作为执行根据，而一审判决应当作为执行根据。但是，对于该和解协议到底具有什么样的效力、与一审判决之效力之间的复杂关系等问题，“吴梅案”并没有做出进一步的解答。该指导性案例实际上采取的是一种“实用主义+回避态度”的处理方式，即只是从实用主义的角度解决了该案的强制执行问题，但对于该和解协议到底具有什么样的效力，以及如果赋予其某种效力，那么它与作为执行依据的一审判决之效力之间的冲突应如何协调等问题，却是予以回避的。事实上，由于我国现行实体法对私法上的和解制度未予以科学地规定，民事诉讼法也未能合理地进行制度上的衔接，加之这一问题所涉及的实体法理论与民事诉讼法理论在此之前缺乏充分的融合，故该指导性案例也不可能做出合理的解答。正因为如此，该指导性案例发布之后，在民事诉讼法学界和实体法学界引起了广泛的讨论和极大的争议。可以说，最高人民法院自2011年12月至2015年11月所发布的全部11批共56号指导性案例中，第2号指导性案例是引起最多讨论和争议的一个案例，仅在我国公认的重要法学期刊中，就有大量的文章探讨这一问题。[23]学界对该指导性案例之争鸣的集中爆发，不是因为学者们对于论证这个问题有着什么特殊偏好，而是因为我国民事实体法和民事诉讼法对和解契约以及与此相关的诉讼程序问题没有作出规定，而民商事交往和民事诉讼实践中又经常遇到此类问题需要处理，且如何设计其处理规则涉及到当事人之间的利益如何平衡、实体法规则与民事诉讼程序机制如何衔接、私法理论与程序法之公法理论如何协调等一系列重要问题。
（四）和解契约与执行程序的关系未能厘清
在对生效法律文书的执行过程中，或者法律文书生效后强制执行程序开始前，当事人也可达成“和解契约”，就生效法律文书确定的债权债务关系作出不同的约定或处理。尽管此种契约是否属于民法中的“和解”的一种，可能存在一定争议，但在大陆法系国家和地区的民法学和民事诉讼法学中，其属于私法上的契约则是基本的共识。而作为私法上的契约，其并不具有强制执行的效力，也不能直接限制或排除生效判决等执行依据的执行力，故即使双方当事人之间达成了和解协议，并不能直接消灭债权人的强制执行请求权，债权人仍有权申请强制执行该生效判决，而债务人如果认为双方之间存在有效的和解协议，且改变了生效判决确定的债权债务关系，则可以通过提出执行异议之诉排除该判决的强制执行。这就使得和解协议的效力与执行程序的关系得到了厘清，并在程序设计上充分考虑了双方当事人的权利保护。
而在我国，执行程序中当事人达成的和解协议有什么效力以及其与生效裁判确立的执行债权的关系则完全处于一种模糊的不确定状态。我国《民事诉讼法》230条第1款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”但由于实体法中对于和解契约的要件和效力等问题均无规定，故此款中的和解协议（执行和解）有没有私法上效力，如果有的话，有什么样的私法上效力，显然是不清晰的。而该条第2款的模糊表述，使得执行和解的效力成为一种“悬在半空”的不确定性的效力。根据这一款规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》87条以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第466条、第467条[24]的规定，执行和解被认为具有程序上的效力和实体上的效力。程序上的效力表现为：达成和解协议后，如果当事人申请中止执行的，则发生执行程序中止的效力；当事人双方达成执行和解协议，申请执行人撤回执行申请的，应当终结执行程序[25]；如果和解协议已履行完毕，人民法院作执行结案处理；如果申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。实体上的效力表现在：在实体上，履行完毕的执行和解具有消灭当事人之间由生效法律文书所确定的权利义务关系的效力；但是，如果和解协议是申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成的，或者当事人不履行和解协议时，则执行和解协议对生效法律文书确定的权利义务关系的变更，不产生实体法上的效力，人民法院应当根据当事人的申请按原生效法律文书恢复执行。[26]从上述规定及其学理解释看，执行和解成立时，其具有什么样的效力完全是一种不确定的状态，其效力的有无都取决于后续的各种“如果”之假设，实际上主要是用执行和解协议是否履行的结果去反推执行和解协议有什么样的效力，故完全是一种本末倒置的违反法律逻辑的处理方法。正是因为法律规定上的模糊性，使得理论界及实务部门对执行和解之性质和效力的认识、解释或主张千差万别，有私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说等不同观点，[27]私法行为说又存在所谓实践合同说、附生效条件合同说、附解除条件合同说等观点，[28]诉讼行为说则有诉讼契约说、诉讼上和解说等解释，另外，还存在“具有公法上效果的私法意思表示”、“有私法效力瑕疵的公法上行为”[29]之主张以及“新债清偿说”[30]等观点。上述争议以及诸种观点中的矛盾，其根源就在于，一是我国实体法未对和解契约及其效力问题作出规定，致使对执行程序中达成的和解协议之效力的认识缺乏明确的法律依据，二是在处理执行和解协议与执行依据之关系问题上缺乏债务人异议之诉这一极为重要的程序机制，从而导致我国所谓的“执行和解”制度背离了大陆法系国家和地区多年来所形成的行之有效、逻辑严密、程序间协调一致的制度设计之航向，而是沿着一条在法理上存在诸多矛盾、程序机制间相互不能协调和照应的轨道前行。
三、和解契约与民事诉讼及民事执行程序的协调
编纂民法典已经列入十二届全国人大常委会的立法规划，[31]而和解契约作为一种充分尊重当事人之意思自治原则的解决纠纷、化解矛盾的纠纷解决方式，具有成本低廉、快捷迅速等优点，理应在未来的民法典中作出科学的规定。此前，一些民法学者在其所起草的民法典草案专家建议稿中，已经就和解合同设置了专章规定。[32]民法典的编纂过程中，应当吸收域外的立法经验和研究成果，对和解合同的内涵、要件、适用范围、效力等问题作出规定。而民事诉讼法学界应当充分关注民法典的编纂活动并积极参与其中。限于篇幅，本文在此不对实体法上应当如何具体设计和解制度进行讨论，而是假定民法典中对和解契约作出规定为前提，仅对与实体法上和解制度密切相关的民事诉讼和民事执行中相关程序的完善问题略加讨论。
（一）诉讼和解制度之完善
如前所述，和解即可在诉讼外为之，也可在诉讼中向法院为之，前者称为诉讼外和解（审判外之和解），后者称为诉讼和解（审判上之和解）。所谓诉讼和解，是指在诉讼系属中（诉讼过程中），当事人以终结诉讼为目的，就诉讼标的之权利义务相互让步，达成合意，并向法院陈述其结果的诉讼行为。[33]诉讼和解就其内容而言虽然与民法上和解契约并无不同，但诉讼和解除了发生实体法上之效果外，还会产生诉讼法上的效力，故各国一般在民事诉讼法中对诉讼和解制度作出特别规定。我国《民事诉讼法》50条虽然规定“双方当事人可以自行和解”，但并未规定其要件、程序和法律后果，没有将其作为终结案件的独立方式。实践中，当事人在诉讼中达成和解之后，要么是以原告撤诉[34]的方式结案，要么是以申请法院据此制作调解书的方式结案。这两种处理方式均非合理。诉讼中达成和解后，应当赋予其强制性的解决当事人之间纠纷的效力，才符合制度设计之目的，而如果以撤诉方式结案，则基于“撤诉视为未起诉”之效果，诉讼和解之解决纷争的目的在很多情况下就会落空。采取制作调解书的方式结案，虽然达到了确定当事人权利义务之目的，但与当事人自行达成和解之行为的性质并不完全相符。因此，与未来民法典中确立和解契约制度相配套，民事诉讼法中应当对诉讼和解制度予以完善。
1.诉讼和解的要件
大陆法系国家和地区的主流观点认为，诉讼和解兼具有私法行为和诉讼行为的性质，[35]即诉讼和解，在当事人之间为私法行为，在当事人与法院之间为诉讼行为；诉讼和解的要件及效果，应同时适用实体法和民事诉讼法的规定。故诉讼和解能否成立生效，必须兼备实体法及民事诉讼法双方之要件。
实体法上的要件包括：第一，诉讼和解仅可就其诉讼标的之权利或法律关系依法可自由处分的案件为之。性质上不许处分或涉及公益之事项（亦即法院应当予以职权探知的事项），原则上不允许诉讼和解，例如，婚姻无效或撤销婚姻事件、收养无效或撤销收养事件、禁治产事件、死亡宣告事件等，其所涉及之各种诉讼，其诉讼标的大部分与公益有关，不许当事人任意处分，故不许为诉讼和解。第二，当事人诉讼和解之意思表示，不存在实体法上无效或可撤销之情形。所达成的诉讼和解，如果存在实体法上无效或可撤销之情形，当事人可请求认定无效或撤销之。第三，当事人间须就诉讼标的为互相让步，以便终结诉讼。所谓互相让步，是指双方就诉讼标的之主张（争执的权利）互相有所让步，从而双方达成折衷内容之合意。如果仅一方全部为让步（仅一方当事人全部认可对方的主张），即构成对诉讼标的之认诺或舍弃。[36]但对于“互相让步的程度与形态”，则应当作广义的理解。例如，原告放弃诉讼请求，而对方当事人承担诉讼费用，这种情况也可以构成诉讼上的和解；被告认可原告所主张的债务，作为对价，原告以设定新的物的担保为前提，同意被告分期履行或者延期履行，也可构成诉讼和解。[37]但在理论上，也有学者认为，可以不将“双方当事人是否存在互让”作为诉讼上和解的要件来予以对待。[38]
仅有实体法要件，不能有效成立诉讼和解，尚须具备诉讼行为之有效成立要件。这类要件主要包括：
第一，当事人须有诉讼能力。如由诉讼代理人为诉讼和解，须有特别代理权。
第二，当事人必须就该诉讼有当事人适格。无当事人适格者无诉讼实施权，该诉讼不具备诉讼要件而诉讼不合法，法院不得为本案判决，从而也不得在此情形下成立诉讼和解。需注意的是，尽管诉讼和解属于双方当事人之间的合意，但第三人也可以加入到和解中，例如，第三人作为债务保证人参加到诉讼和解中，则对于该第三人而言，和解也成为执行名义。对此，《德国民事诉讼法》第八编“强制执行”第794条第1款第1项规定，当事人间或当事人与第三人间就诉讼标的所成立之诉讼和解，可作为执行名义；我国台湾地区“民事诉讼法”第377条第2款则规定：“第三人经法院之许可，得参加和解。法院认为必要时，亦得通知第三人参加。”在日本，其判例也是予以认可的。
第三，诉讼和解，须于诉讼系属中向法院为之。诉讼和解，必须于诉讼系属中，在相关诉讼期日向法院以法定方式为之。所谓“向法院为之”，按照大陆法系国家和地区的立法和理论，包括向受诉法院、受命法官或受托法官之前为之。诉讼系属消灭后，在强制执行程序中在执行法官前所为之和解，为诉讼外之和解；诉讼系属中非在受诉法院、受命法官或受托法官前和解者，亦为诉讼外和解，均不生与确定判决同一之效力。[39]
第四，可超过诉讼标的之范围而为诉讼和解。诉讼和解以诉讼标的之范围为原则，但如果将诉讼标的外之事项，亦列为和解的，也应当允许。双方当事人间就诉讼标的以外的权利义务，同时列为诉讼和解内容，一并成立和解的情形，应视为双方当事人同意追加诉讼标的。允许当事人就诉讼标的之外的事项成立诉讼和解，有助于一并解决当事人之间的相关纠纷，加强诉讼和解解决纠纷的功能。
2.诉讼和解的效力
诉讼和解具有执行力，和解笔录属于执行依据的一种，这种效力在各国民事诉讼法中均予以确认。但关于诉讼和解有没有既判力的问题，则存在一定的分歧。在德国，由于其《民事诉讼法》仅在794条第1款第1项规定诉讼和解可作为执行名义，并未规定其具有与生效判决相同之效力，故在解释上一般认为，诉讼和解不发生既判力之效力。[40]《日本民事诉讼法》267条规定和解笔录具有与确定判决同等效力，在解释上，虽然对和解成立时具有终结诉讼和产生执行力之效力具有共识，但对于和解笔录是否产生既判力的问题则主要存在三种观点：一是既判力肯定说，认为只有和解笔录中存在着再审事由时，当事人才可以提起相当于再审之诉（准再审之诉）的诉讼，通过再审之诉来要求撤销和解及其笔录。因此，在这种学说下，当事人不能对和解中的“实体法上的无效及撤销原因”提出主张。二是既判力否定说，认为诉讼上成立的和解，与民法上的和解契约一样，应当遵从私法上的相关规则，当诉讼上和解之意思表示存在瑕疵时，应当允许当事人主张无效及撤销，而且，这种主张不需要通过再审之诉来提出。三是限制的既判力说，认为只要和解中不存在“实体法上的无效及撤销原因”，和解笔录就产生既判力。上述几种观点中，既判力否定说是日本学界的多数说。[41]在韩国，其民事诉讼立法和理论受日本影响较大，也存在上述三种观点的争论，但其理论上的通说则是限制的既判力说。[42]
相比较而言，我国台湾地区“民事诉讼法”对诉讼和解的规定则较为详细，不仅在第380条第1款明确规定“和解成立者，与确定判决有同一之效力”，而且在该条第2、3款等条款中就“和解有无效或得撤销之原因”时，当事人可请求继续审判的程序作出了明确规定（即准用再审程序），而不是像德、日那样对有瑕疵的和解如何审理之程序无明文规定，故台湾地区的理论和实务中对诉讼和解的效力问题较少存在争议。具体而言，诉讼和解成立后，其效力包括：（1）羁束力，即和解成立后，法院应受该和解笔录内容的羁束，除和解笔录有误写误算或其他类似的显然错误，从而可依法予以更正外，法院不得任意撤销或变更。（2）形式的确定力，即和解成立后，当事人已不得依上诉方法声明不服，该诉讼程序即行终结，诉讼事件之系属归于消灭。（3）实质的确定力（既判力），即和解成立后，就和解标的之权利或法律关系，依和解的内容而发生确定的效果，双方当事人对于和解内容不得为相反的主张，法院亦不得就同一和解标的之内容于另一诉讼为相异的判断。（4）执行力。
我国大陆地区的民事诉讼法未来在对诉讼和解制度进行完善时，有必要借鉴台湾地区的规定，明确赋予和解笔录具有与确定判决相同的效力。同时，考虑到诉讼和解亦具有私法行为的性质，本质上是一种当事人自主性的纠纷解决方式，故亦应当遵循私法的原理，就和解有无效、撤销等瑕疵情形时的救济程序作出规定。
3.诉讼和解之无效、撤销
诉讼和解既然具有私法行为和诉讼行为的双重性质，故诉讼和解具有实体法上的无效或可撤销原因时，应允许当事人主张和解无效或撤销和解，在有诉讼法上的无效原因时，也应当允许当事人主张其无效。关于有无效或可撤销原因时，应当给当事人提供什么样的救济程序，是各国民事诉讼立法和实践应予解决的重要问题。在德国，其立法上未明确规定采用何种救济程序，但在其学说和判例中，多数主张应当采取继续审判的方法进行救济，即通过当事人申请法院指定期日，对和解是否无效或可撤销等问题继续审判。[43]日本民事诉讼法也未规定其具体程序，理论上存在不同的主张，其判例中则肯定了如下的三种主张方法：一是通过继续进行原来诉讼之途径来进行主张的方法，即向进行和解的法院提出指定期日的申请，并让法院对“和解的无效”作出判断；二是通过另行起诉的方式提起确认和解无效之诉来主张和解中的“无效或撤销”的瑕疵之方法；三是依据民事执行法规定提起请求异议之诉，进而否定基于和解协议的强制执行之方法。[44]相对而言，我国台湾地区“民事诉讼法”第380条规定的明确而具体，可以避免不必要的争议。该条明确规定，“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判”，并且规定了继续审判的具体程序，即准用再审程序的有关规定（准用该法第500-502、506条继续进行审判）。我国大陆地区的民事诉讼法在完善诉讼和解制度时，为便于实务操作和防止不必要的理论争议，借鉴台湾地区的规定是可行的。
关于实体法上的无效或可撤销的情形，应当遵照实体法的规定进行认定。例如，我国现行《合同法》52条、第54条之规定，当然，民法典如果编纂完成，则应当依据民法典规定的无效或可撤销原因予以认定。至于诉讼法上之无效原因，一般而言，基于程序安定的原理，诉讼行为原则上不得撤销，但是，如果该诉讼行为的瑕疵涉及不法情形重大时，则构成无效的情形。在存在下列事由时，有必要认定诉讼和解为无效：和解当事人无当事人能力或诉讼能力；由法定代理人或诉讼代理人为和解，其代理权有欠缺或虽有代理权而无和解之权限；由被选定当事人（诉讼代表人）为和解时，未经多数共同利益人全体之同意；和解当事人无当事人适格；就诉讼法上不得任由当事人处分之事项为和解；对和解事件，法院无裁判权或不属普通法院之管辖。[45]
法院受理当事人继续审判的请求后，应当审查其是否存在无效或可撤销的原因，对此应当适用判决程序进行审理，原则上应当经过言词辩论才能做出判决。法院在审理时，如果认为和解有无效或有可撤销的原因的，即应当进而续行因和解而终结的诉讼程序，恢复未和解前的状态，就原诉讼进行言词辩论后做出判决。如果认为当事人继续审判的请求无理由的，则判决予以驳回。
（二）和解契约与一审判决的关系之再构成
在确立“和解笔录与确定判决具有相同效力”之诉讼和解制度的情况下，无论是在第一审程序还是在第二审程序中，当事人均可达成诉讼上和解并以和解方式终结诉讼和确定当事人之间的实体权利义务关系。就二审程序中当事人达成和解时与一审判决的关系而言，主要涉及以下几个方面：
1.第二审程序以诉讼和解方式结案
如果立法上建立了“和解笔录与确定判决具有相同效力”之诉讼和解制度，那么当事人在第二审程序中达成诉讼和解时，第二审程序即以和解方式结案，此时一审判决不发生效力，而和解笔录具有既判力、执行力等法律效力，在债务人拒不履行义务时，债权人可以和解笔录为执行依据申请法院强制执行。
2.当事人达成诉讼外和解并以撤回上诉方式结案
在第二审程序中，如果当事人不是在受诉法院前达成和解，而是自行于诉讼外达成和解，并以撤回上诉方式结案，则该和解属于诉讼外的和解（即私法上和解），一审判决因上诉的撤回而发生效力。[46]此时，该和解的效力主要表现在：（1）根据意思自治（私权自治）原则和处分原则，双方当事人在诉讼外签订的和解协议自成立时起即生效，对当事人具有约束力，所以该协议具有私法上的效力。（2）由于它只是私法上契约，所以尽管它具有私法上效力，但其没有公法上的效力，即没有强制执行力、既判力等效力。而关于诉讼外和解协议与一审判决之效力的关系，未来应当采取的处理规则是：
首先，和解协议不能改变一审生效判决的既判力和执行力。诉讼外和解协议作为当事人之间达成的私法上协议，虽然应当承认其私法上的效力，但是该协议没有直接的诉讼上的效果，其既不能终结诉讼程序（第二审程序系基于上诉人撤回上诉的行为而终结），也不能改变一审生效判决的既判力，亦不能直接限制或排除一审判决的执行力。即便债务人完全履行了该契约，也不能自动或直接使判决的执行力消灭。[47]在此新的规则之下，不存在所谓和解协议冻结了判决执行力、且债务人履行了义务时就替代了其执行力、不履行义务时则已被冻结的执行力自动恢复之说。[48]
其次，和解协议可以改变一审判决确定的债权债务关系。当事人之间的私法上债权债务关系，即使经过公权力的裁判，由法院经由民事诉讼程序作出民事给付判决，其性质仍然属于当事人之间的私法上债权债务，并不会因为判决的确认而转化为公法之债。因此，在一审判决作出后，在第二审程序中，当事人仍然可以通过和解的方式改变一审判决确定的债权数额、履行期限等内容。表面上看，承认二审中当事人达成的诉讼外和解协议的约束力与坚持一审判决的既判力、执行力，这二者之间似乎存在冲突，但实际上并非如此。因为，一审判决的既判力的基准时是第一审的言词辩论终结之时，一审判决所确定的当事人之间的权利义务关系，是对既判力基准时之前的权利义务关系所作的判断。这种判断并不排斥当事人在既判力基准时之后对其实体权利义务作出新的安排。
最后，依据和解协议而限制或排除一审判决之执行力的程序。二审中达成的诉讼外和解协议不能直接限制或改变一审判决的执行力，故尽管达成了和解协议，但债权人仍然可以对一审判决申请强制执行。此时，应当如何协调该和解协议与一审判决之执行力的关系？在大陆法系国家和地区的立法中，普遍采取的方法是规定债务人异议之诉的制度加以处理，即若债权人申请强制执行，债务人可以基于和解协议而提出执行异议之诉，以排除或部分排除一审判决的执行力。这是大陆法系国家民事诉讼理论和强制执行理论的一般原理，我国民事诉讼法在进行制度构建时，应当吸收这一原理。上述问题的实质在于，立法上如何协调和处理私法上和解与生效判决之强制执行的关系，对于这一问题，将在下文关于执行中和解契约与执行依据之关系的处理问题中一并进行讨论。
3.当事人达成诉讼外和解并以撤回起诉方式结案
当事人于第二审程序中达成诉讼外的和解后，原审原告撤回起诉的，则一审判决不发生效力，此时，和解协议成为确立当事人之权利义务的新的根据。有疑问的是，如果债务人不履行和解协议，债权人可以依照什么程序寻求救济？笔者认为，此时应当采取的处理规则是：首先，该和解作为诉讼外的和解，属于私法上的和解，不具有强制执行的效力，故债权人不能以该和解协议为依据申请执行。其次，撤回起诉后，原审原告不得以原实体法律关系为诉讼标的再行起诉。关于二审中撤回起诉的后果，《民诉法解释》第338条第2款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”据此，原审原告在第二审程序中撤回起诉后，如果再次以当事人之间的原实体法律关系为根据提起诉讼，应当认定为《民诉法解释》第338条第2款所规定的重复起诉行为，应当予以禁止。最后，当事人可以和解协议为根据提起诉讼。二审过程中，原审原告撤回起诉，可能是因为双方达成了诉讼外和解，也可能是基于其他原因。原审原告撤回起诉后，如果再次以原法律关系提起诉讼，应当受《民诉法解释》第338条第2款的规制。但是，如果系因为双方达成和解而原告撤回起诉的，则对于因该和解协议的履行所发生的争议，应当认定为新的争议，允许原审原告提起诉讼，而不应当认为属于《民诉法解释》第338条第2款所禁止的情形。
（三）执行中和解契约与执行依据关系的处理规则之重构
最高人民法院第2号指导性案例所引起的诸多争论以及《民事诉讼法》230条规定的执行和解制度中的诸多矛盾，其根本原因在于我国民事诉讼和强制执行的立法、理论和实践中没有对私法上和解的效力与生效判决之执行力予以区分，没有对作为处理二者关系之重要衔接机制的债务人异议之诉制度作出规定。[49]基于前文对和解契约与生效判决的效力之关系的讨论，未来随着民法典对和解制度作出规定，《民事诉讼法》230条规定的“执行和解”制度也应当重新设计，从而理顺执行程序中当事人之间达成的和解协议与生效裁判之强制执行的关系。事实上，这种关系的重新定位，同样可以适用于在强制执行程序开始前的各个阶段中当事人达成了和解协议之情形的处理，包括前述“吴梅案”之情形的处理问题。概而言之，重构执行中和解契约与执行依据之关系的处理规则时，以下几个方面应特别加以注意：
1.应当区分债权人的实体请求权与强制执行请求权
对于执行中和解契约与执行依据之关系的处理规则，从理论基础上看，有必要区分债权人的实体请求权与强制执行请求权这两种性质不同的权利。从实体法理论和诉讼法理论上讲，债权人申请强制执行时，涉及到两个方面的请求权之保护和实现的问题，一是执行依据中确定的私权（即实体请求权），二是针对国家执行机关（在我国为人民法院）所享有的强制执行请求权（也即执行申请权）。而所谓强制执行请求权，是指债权人基于执行依据所享有的可请求法院行使强制执行权，以实现执行依据所载请求权的权利。强制执行请求权，因执行依据之成立而发生，并附从于执行依据而存在，其性质为债权人对执行机关之公法上的请求权，而非对债务人之私法上的请求权。但执行依据中所载的债权人之实体请求权，仍然属于债权人对债务人之私法请求权。[50]强制执行权是执行法院所享有的具有强制力的国家权力，强制执行请求权是债权人基于执行依据可请求执行法院进行强制执行的公法上请求权，而实体请求权则是债权人依执行依据所享有的，或者依执行和解协议或其他民事法律事实所享有的实体法上请求权。对这三者的性质和关系，不能发生混淆，特别是债权人之实体请求权与强制执行请求权对于强制执行程序的影响，应当加以区分。
具体而言，强制执行请求权作为债权人享有的公法上请求权，只要债权人持有合法、有效的执行依据请求法院强制执行，其强制执行请求权即应得到认可，法院因之应当启动强制执行程序予以强制执行。至于执行依据中所载的债权人之实体请求权的状况是否发生变化，则有待于债务人提出异议，而执行法院在启动强制执行时一般无从知晓。执行依据成立后，其所载的债权人之实体请求权可能发生变化，例如债务人已经履行或部分履行了债务、债权人部分免除债务人的债务以及双方就债务的履行期限、数额等问题达成了和解协议等，均不能直接导致基于执行依据所产生的强制执行请求权的消灭或丧失。债务人如认为执行依据所载的债权人之实体请求权已经发生变化，与现有的实体权利状态不符，则应当通过异议程序予以救济，[51]此异议程序在域外一般表现为债务人异议之诉的程序，我国应当予以借鉴。
2.执行中和解性质的重新定位
正如前文所指出的，我国《民事诉讼法》所规定的执行和解是一项存在诸多缺陷的制度，230条所规定的“执行和解协议”在性质和效力上难以界定，故有学者指出，该条所规定的执行和解协议成了似是而非的“四不像”，[52]由此导致理论和实践中的一系列矛盾。解决问题的根本途径在于，应当在完善实体法上和解制度基础上，废除《民事诉讼法》230条所规定的似是而非的执行和解制度，还原其诉讼外之和解即私法上和解的本来面目，同时在民事诉讼法（强制执行法）中确立债务人异议之诉制度，以协调和解契约与生效裁判之强制执行的关系。
《民事诉讼法》230条规定的执行和解制度应予废除，不仅是因为该制度是一个不讲法律逻辑、混淆私法行为与公法行为的制度，而且也是理顺执行机关的职能、维护生效裁判的权威性和公信力的必然要求。执行机关和执行人员的法定职责就是依法强制执行，而不是不合时宜地进行“调解”，促成当事人达成所谓“执行和解”，后者显然是对生效裁判之权威性、公信力的一种损害。申言之，就强制执行而言，现行法律是没有规定法院可以调解的，但实践中法院对执行当事人积极进行调解的行为大量存在，这些“调解行为”变相表现为当事人达成“执行和解”。此类由执行法院过于热心地进行执行调解的行为，实际上可以说是法院“自己打自己脸”，不去维护作为执行依据的生效裁判的执行力、权威性、公信力，法院在无意之中一直在做着有损于自己作出的生效裁判之权威性的行为。执行中当事人达成和解时，其主要内容往往表现为债权人作出或多或少的让步，债权人根据和解协议所获得的权利较之生效判决所确定的权利会有所减少，这种结果如果是当事人自行协商和债权人行使处分权的结果，则无可厚非，但如果是执行法院努力促成，则实属不该。这一点与受诉法院努力促成当事人达成诉讼和解的情形是不一样的，后者的前提是尚不存在生效裁判，且当事人权利义务尚处在争议之中，故受诉法院可以促使当事人以和解方式解决争议。而从可以查阅到的大陆法系国家和地区的民事诉讼法或强制执行法来看，均没有类似我国民事诉讼法规定的执行和解制度或执行调解制度，其根本原因在于，执行机关进行执行调解或促成执行和解，与执行机关的法定职责不符，也有损于生效裁判的权威性和公信力。
3.应当确立债务人异议之诉制度
在承认当事人之间的和解协议之私法效力与生效判决等执行依据的执行力等公法上效力同时并存之情况下，为协调二者之间的关系，确立债务人异议之诉制度就非常有必要。首先，正如前文反复强调的，债权人持合法、有效的执行依据（例如生效判决）即享有强制执行请求权，执行法院应当基于债权人的申请而启动强制执行程序；但是，生效判决对当事人之间实体权利义务的判断是以既判力基准时（言词辩论终结时）为时间界限的，在该基准时之后当事人达成和解协议的，可能改变了该生效判决所确定的实体权利义务，且债务人可能已履行或部分履行了该和解协议。因此，有必要赋予债务人提起异议之诉之权利，以便在强制执行中有救济制度来对抗该生效判决的执行力。其次，基于执行程序之“非讼性”和“审执分立原则”，应当规定债务人异议之诉制度。狭义的强制执行程序在性质上属于“非讼程序”，系执行法院依法行使强制执行权，强制债务人履行执行依据所确定的债务，以实现债权人之权利的程序；而债务人对执行依据所载的债权人之实体请求权是否存在或者是否与现实相符有争议时，应当通过诉讼程序予以解决。另一方面，基于“审执分立原则”，执行机关只负责案件的强制执行，对于执行依据成立后所发生的关于债权人之实体请求权的争议，执行机关应无权进行处理，而应当赋予债务人向审判机关提出异议之诉的权利，以资救济。最后，从维持法律的实质公平正义来讲，应当确立债务人异议之诉制度。既然在执行依据成立后，因和解协议的达成而使当事人间的实体上法律关系发生变动，乃至有消灭或妨碍债权人请求的事由发生，该执行依据已不足以反映债权人在实体上之权利。在此情况下，债权人持合法、有效的执行依据请求强制执行时，执行法院因之所为的执行行为并非违法或无效，程序上仍属合法，但在实体法上则会使债务人蒙受损害。为了维持法律的实质公平正义，使债务人对于此种实体权利发生变动之情况能够及时为法律上的主张，阻止债权人依执行依据为强制执行之不当结果，有必要通过债务人异议之诉对抗之。[53]
（四）处理和解契约与执行依据之关系时债权人权利的保护
在处理和解契约与生效判决之执行力这二者之间的关系时，如果和解契约的债务人拒不履行所约定的义务，而又允许其利用该和解契约对抗强制执行，则对债权人的保护可能是不利的。因为，实践中很多情况下债权人为了获得债务人的及时履行、减少强制执行的麻烦而对债务人作出一定让步，而债务人又违背约定不履行债务，此时如允许其利用该和解契约对抗强制执行，则会使债权人达成和解契约的目的落空，而债务人则可基于其违约行为得到益处，这显然是违背立法的宗旨的，故在处理和解契约与生效判决的效力这二者之间的关系时，在规则的设计上应当充分考虑债权人合法权益的保护。除此之外，在债权人系受欺诈、胁迫而达成和解契约或者第三人为和解契约提供担保等情形下，也涉及如何为债权人提供相应的程序保障问题。
其一，和解契约约定的给付额小于生效判决确定的数额。和解契约约定的给付额小于生效判决确定的数额的，如果债务人未履行（或未完全履行）和解契约，债权人申请执行生效判决，债务人提出异议之诉试图排除强制执行时，如何充分保护债权人的权利？此类情形下，债权人的权利保护，存在以下途径和程序：（1）事先约定违约责任。在达成和解契约时，债权人与债务人可以约定违反和解契约时的违约责任（如违约金），该违约责任加上和解契约本身约定的给付额，其总额相当于生效判决的给付额或者大于该给付额。在此情况下，即使债务人基于和解契约提出异议之诉，排除该生效判决的强制执行，但债权人可诉请债务人履行和解契约，其所得到的给付额并不低于原生效判决所保护的债权额。（2）主张法定违约责任。即使债权人与债务人在和解契约中未对违约金进行约定，在债务人未履行和解契约，债权人申请执行生效判决，而债务人提出异议之诉排除强制执行时，债权人也可以请求法院判令债务人承担不履行和解契约的法定违约责任。
（3）行使解除权。这是债权人可以用来保护自己权益的最简便的方法。在将和解协议定性为私法上契约时，债务人不履行该协议，却试图以该协议为根据提起异议之诉以排除强制执行的，债权人可基于民法上合同解除权的规定，主张解除该和解协议，从而使债务人企图排除生效判决之强制执行的目的落空。而按照实体法的规定，债权人既可以主张法定解除权解除和解契约，也可以事先在和解契约中约定解除权的条件，在债务人不履行和解时而解除和解契约。在行使解除权的时间方面，债权人既可以在申请执行生效判决之前，通知债务人解除和解契约，也可以直接申请强制执行该生效判决，在执行中，如果债务人提出异议之诉，则债权人可以提出解除抗辩或反诉，从而使该和解契约效力被解除。
其二，和解契约约定的给付额大于生效判决确定的数额。和解契约约定的给付额大于生效判决确定的数额，而债务人不履行和解契约时，债权人可直接以该和解契约为根据提起诉讼，由法院作出新的判决并据以对债务人强制执行。
其三，和解契约的无效与撤销。和解契约有实体法上的无效原因或者有欺诈、胁迫等可撤销原因时，债权人可以诉请法院确认该和解契约无效或者请求予以撤销；也可以直接申请执行生效判决，在执行中，如果债务人依该和解契约提出异议之诉，债权人则可以在该异议之诉的程序中主张该和解协议无效或撤销该和解协议。
其四，第三人为和解契约提供担保。第三人为和解契约提供担保，是指在和解契约中，由第三人为债务人提供担保，约定在和解契约履行期限届满后，债务人不履行和解契约时，由该第三人承担责任的行为。在债务人不履行和解契约约定的义务，担保人也拒绝承担担保责任时，债权人可采取的救济方式主要有：（1）债权人可行使解除权，解除该和解契约，并请求强制执行原生效判决。但此种方式对债权人的债权之保障会减弱，因为此时只能对债务人强制执行，而不能对担保人强制执行，其可以强制执行的责任财产会减少。（2）债权人可以该和解契约为根据对债务人和担保人提起诉讼，请求债务人和担保人履行和解契约约定的义务并承担违约责任，由法院作出新的判决并予以强制执行。
结语
本文的研究并非从法解释论层面进行，而是从立法论的层面进行探讨，系基于未来民法典对和解契约制度作出科学规定之假设，就民事诉讼法和民事执行制度中涉及和解契约的相关程序应当如何完善、应当如何将实体法的规定和理论与民事诉讼法的规定和理论予以协调化等问题提出建设性意见，以便寻找相关制度之完善的一揽子解决方案。基于这一目的，笔者认为，民事诉讼和民事执行中和解制度的建设，不能完全局限于民事诉讼程序的狭隘视角去讨论问题和试图解决问题，必须与民法上的制度关联起来进行相关程序制度的设计。这一任务在过去因实体法上和解契约制度未确立之情况下较难做到，但随着民法典的编纂，和解制度应当在民法典中占有其一席之地，而与私法上和解制度相配套，民事诉讼法中（包括可能单独制定的强制执行法）相关程序的修改和完善也很有必要。在此过程中，应当充分注意和解契约的效力与诉讼上和解的效力之区别与关联，合理协调和解契约与生效判决的关系，科学设计强制执行与救济程序之间的衔接规则。为此，民法典中应当确立和完善和解契约制度，民事诉讼法中应当完善诉讼和解制度，且应当明确并强化生效裁判的执行力，从立法与实践两个层面对和解契约的私法上效力与生效裁判的公法上效力均予以充分尊重，同时，应确立作为解决二者关系之重要桥梁的债务人异议之诉制度，并基于和解契约的原理尽量对债权人提供充分保护。这样一来，就可以解决各种情形下的和解协议与生效判决之关系的处理问题，达到“以不变应万变”的法律适用之目的和效果，也即以明确、不变、可预测性的法律规则去合理地解决实践中千变万化的涉及和解契约与生效判决之关系的各种具体案件。这也是大陆法系国家和地区长期以来所形成的立法智慧和实践经验，未来我国进行民法典的编纂和完善民事诉讼法的相关规定时，确有必要认真思考和借鉴。
（责任编辑：杨会新）
【注释】 作者简介：刘学在，武汉大学法学院教授、博士生导师。
*本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。
[1]参见张卫平：《共同前行——民法典的编纂与民事诉讼法的同步调整》，《民事程序法研究》（第十四辑），厦门大学出版社2015年版，“刊首语”。
[2]在我国相关实体法学的著述中，更多使用了和解合同、和解契约或和解的表述，而在民事诉讼法学的相关著述中，经常使用和解协议的表述。本文在论述过程中，同时使用了这几种表述。
[3]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第857页。
[4]黄立主：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第830页。
[5]参见庄加园：《和解合同的实体法效力——基于德国法视角的考察》，《华东政法大学学报》2015年第5期。
[6]同前注[4]，第831页。
[7]同前注[5]。
[8]参见《德国民法典》（第3版），陈卫佐译注,法律出版社2010年版，第295页。
[9]同前注[4]，第833页；前注[3]，第858页。
[10]参见李双元、黄为之：《论和解合同》，《时代法学》2006年第4期。
[11]同前注[4]，第832页；
[12]参见陈自强：《民法上和解之效力》，《政大法学评论》第61期。
[13]同前注[4]，第834页；前注[3]，第861页。
[14]同前注[10]。
[15]同前注[3]，第866页。
[16]同前注[5]。
[17]同前注[3]，第868页。
[18]王利明：《论和解协议》，《政治与法律》2014年第1期。
[19]例如，我国台湾地区“民法”第738条规定，和解不得以错误为理由撤销之。但有下列事项之一者，不在此限：（1）和解所依据之文件，事后发现为伪造或变造，而和解当事人若知其为伪造或变造，即不为和解者。（2）和解事件，经法院确定判决，而为当事人双方或一方于和解当时所不知者。（3）当事人之一方，对于他方当事人之资格或对于重要之争点有错误，而为和解者。《法国民法典》第2052条第2款及第2053条规定，对于和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击。但是，如和解对有关的当事人本人或者对标的物发生错误时，和解得取消之。凡有欺诈或胁迫之情形，和解均得取消。《意大利民法典》第1969条规定，和解不得因当事人之间争讼涉及的诸问题中的法律错误而撤销；但该法典第1971-1975条又规定了若干可予以撤销的情形。
[20]参见周建华：《法国民法典中的和解合同》，《人大法律评论》2012年第一辑。
[21]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第218页。
[22]该指导性案例的基本内容是：原告吴梅诉请被告眉山西城纸业有限公司支付货款及利息，一审法院审理后判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。西城纸业公司提起上诉，在二审审理期间，双方达成了和解协议，商定了西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求，西城纸业公司因此申请撤回上诉。之后，因西城纸业公司未履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决，一审法院予以执行，但西城纸业公司以双方之间存在和解协议为由主张不予执行原一审判决。法院则认为，民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议，不具有强制执行的效力，而一审判决因上诉之撤回而发生效力，具有强制执行的效力；西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持，而吴梅申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
[23]以发表时间的先后为序，有代表性的论文大致有：王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，《法学研究》2012年第4期；严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，《中国法学》2012年第4期；隋彭生：《诉讼外和解协议的生效与解除——对最高人民法院〈指导案例2号〉的实体法解释》，《中国政法大学学报》2012年第4期；何国强：《论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析》，《北方法学》2012年第4期；最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期；吴泽勇：《“吴梅案”与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷》，《法学研究》2013年第1期；吴俊：《最高人民法院指导案例2号的程序法理》，《法学》2013年第1期；贺剑：《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，《法学》2013年第3期；肖建华、廖浩：《既判力基准时后的“和解”——以吴梅案“和解协议”与执行和解为例》，《国家检察官学院学报》2014年第6期；郑金玉：《和解协议与生效判决关系之债法原理分析——兼论“吴梅案”的规则解释》，《比较法研究》2015年第4期。
[24]该条系对最高人民法院1992年发布的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条的移植。
[25]参见最高人民法院2014年12月17日发布的《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第17条。
[26]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第516-517页。
[27]参见江必新：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第223页。
[28]关于对实践合同说、附生效条件合同说、附解除条件合同说的批评，参见肖建国：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第187页。
[29]关于对“具有公法上效果的私法意思表示”和“有私法效力瑕疵的公法上行为”之观点的批评，参见肖建华、廖浩：《既判力基准时后的“和解”——以吴梅案“和解协议”与执行和解为例》，《国家检察官学院学报》2014年第6期。
[30]同前注[28]，第188页。
[31]陈菲：《十二届全国人大常委会立法规划作出调整增加编纂民法典等34件立法项目》，《法制日报》，2015-08-06。
[32]参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第793-794页；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第702-703页。
[33]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），三民书局2009年版，第565页。
[34]如果是在第二审程序中达成和解，则可能是以上诉人撤回上诉或者原审原告撤回起诉的方式处理。
[35]在大陆法系国家和地区中，关于诉讼和解的性质，主要存在私法行为说、诉讼行为说、私法行为与诉讼并存说、两性行为说（一行为两性质说）四种观点。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第630-633页；杨建华：《民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第293页。诉讼和解之性质究竟如何归属，其标准为何，有必要依据行为的法律效果进行判断。依德国学者所倡导的主要效果说，如果行为系发生实体法上的法律效果，此项行为应归类为民法上的法律行为；若主要效果系发生诉讼法上的法律效果，则此项行为归为诉讼法上之诉讼行为。诉讼和解的主要法律效果，系同时兼有实体法及诉讼法的法律效果，属于一法律行为兼有两种法律性质的情形，适用法律时，必须实体法与诉讼法两者同时兼用。若有诉讼法上的无效原因存在，诉讼和解固然无效，有实体法上的无效原因时，诉讼和解亦为无效。所以，“一行为两性质说”更为可取。参见前注[33],第568页。
[36]同前注[33]，第570页。
[37]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第256页。
[38]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第634页。
[39]参见杨建华：《民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第295页。
[40]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第975页。
[41]同前注[38]，第638-639页。
[42][韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第310页。
[43]同前注[40]，第980页。
[44]同前注[38]，第640页以下。
[45]同前注[32]，第580页。
[46]关于撤回上诉时一审判决的生效时间，理论上存在一审判决书的送达之日、一审判决的上诉期间的届满之日、准许撤回上诉的裁定作出之日和准许撤回上诉的裁定送达之日等不同观点。笔者认为，撤回上诉时一审判决的生效时间应当溯及于上诉期间届满之时。参见刘学在、许力婷：《撤回上诉时一审判决的生效时间之探讨》，《楚天法学》2015年第2期，第84页以下。
[47]相同的观点，可参见严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，《中国法学》2012年第4期。
[48]王亚新教授基于民事诉讼法的现有规定，就第2号指导性案例进行解读时提出了“执行力替代说”的观点。这一观点在现行法的框架内对第2号指导性案件进行解读，虽然有其一定道理，但笔者认为其不宜作为未来进行制度构建时处理二者关系的理论基础。参见王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的２号指导案例评析》，《法学研究》2012年第4期。
[49]类似观点，参见前注[29]。
[50]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第5页；赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第262页。
[51]《民诉法解释》第483条第1款关于执行时效的规定，即“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行”，就是按照上述原理来处理强制执行请求权与实体请求权关系的。
[52]同前注[29]，第149页。
[53]参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第579页。
