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学术研究

郑涛:政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析

作者:珞珈诉讼法律网  来源:珞珈诉讼法律网   已浏览【】次

文章来源于《清华法学》2016年第6期




政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析

郑涛*



 一、引言
  2008年我国《政府信息公开条例(以下简称“《条例》”)颁布以来的制度实践表明,依申请信息公开是政府信息公开工作中关注度最高也最具争议性的环节。尤其是“政府信息不存在”——作为依申请信息公开工作中的一种答复方式,因其过高的使用频度[1]而备受质疑。同时,政府信息不存在纠纷一旦进入司法审查程序,常常陷入证明责任[2]分配的两难境地:一方面,让被告(被申请机关)承担“信息不存在”这一否定性事实的证明责任,明显违背“肯定者应证明,否定者不应证明”这一证明责任分配的古老法谚;另一方面,让处于“弱势地位”的原告(信息申请者)负证明责任,似乎更是一项“不可能完成的任务”[3]
  围绕着政府信息不存在诉讼证明责任分配的困局,学者探讨了多种破解路径。然而,这些探讨在证明责任概念的使用上是模糊和混乱的,在证明对象的转换上是策略性和逻辑不周的。拨开各种方案所构想的情景化应对方式之迷雾,暴露出的本质取向仍不免落入“行政诉讼被告负证明责任”这一单向度、片面化的证明责任分配模式窠臼,尽管这种误读迎合了多数人的直觉和情绪。结果是,虽然理论研究似乎早已有了定论,但司法实务中的证明责任分配乱象不仅丝毫未得到缓解,反而变本加厉,甚至影响到信息公开制度建设的有效推进。本文正是在此背景下对证明责任理论和信息不存在诉讼证明责任分配规则的一次正本清源式探讨。
  二、政府信息不存在诉讼证明责任分配的理论与实务检视
  ()理论检视
  学者普遍认为,正是“信息不存在”这一待证事实的“否定性”造成了证明责任分配的尴尬局面。所以,只要通过证明对象的转化或者延伸,就能绕开这一障碍,恢复证明责任分配的常规逻辑。循此思路,有两种代表性观点:
  其一,将证明对象由“信息是否存在”转换为“被申请政府机关是否负有本案信息制作、获取和保存的义务”。[4]论者认为,政府在答复“信息不存在”时,实际上是告知申请人其无相关信息的制作、获取和保存义务。所以,只要被诉行政机关能够证明自己没有制作、获取和保存相关信息的义务,那么信息不存在的事实也就当然被确证,“信息不存在”的答复就具有合法性,应予维持;反之,被诉行政机关应承担举证不能的败诉风险。
  表面上看,这种方法似乎巧妙地避开了政府信息客观实在性难以证明的现状,仅需行政机关从自身职责入手就可以作出证明。但是,稍加分析就会发现,这种转换证明对象的逻辑明显不周延,即“没有本案相关信息制作、获取和保存义务”与“信息不存在”两者之间并不能相互涵盖。依据《条例》第21条,我国依申请政府信息公开的答复类型有以下几种:①属于公开范围的;②属于不予公开范围的;③依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的;④申请内容不明确的。显然,第三种情形的“依法不属于本行政机关公开”即指政府机关“没有本案信息制作、获取和保存义务”,而法条中将该种情形与“政府信息不存在”并列安排这一行文结构表明,立法者显然认为二者属于不同类型的政府信息存在状态。
  此外,即便承认上述两个证明对象的同一性,也不能断言证实了政府机关有本案信息制作、获取和保存义务,就等于证实了政府信息的客观实在性。这明显忽视了信息制作留存的诱因未曾出现[5]或者信息保管过程中丢失、废弃[6]等情形。此种情形下,政府机关虽然担负信息制作、获取和保存的义务,但是信息不存在也是客观事实,前者并非后者的充分条件。况且,行政机关具有制作或获取某政府信息的相关职责,并不意味着其已经履行了该项职责。[7]再者,假设这种转换方式是成立的,也仍未避开对否定性事实进行举证的尴尬——被诉行政机关仍需证明自己“没有”本案信息制作、获取和保存之义务。
  其二,认为信息不存在诉讼证明困境的化解在于适度延伸和细化证明对象,将对“信息不存在”诉讼的证明析分为被申请机关对以下几个争点进行举证证明:第一,是否履行了告知义务;第二,是否履行了全面、合理的搜索义务;第三,是否履行了说明理由义务。[8]其中,全面、合理的搜索是证明的重点,因为其牵涉具体的证明标准问题。为此需要考察检索的数据库是否完备,检索的方法是否得当,检索人员的态度是否认真等。[9]综合以上因素,如果被告能够利用相关证据证明自己履行了上述义务,最终仍然没有搜寻到被申请信息,就可以确证政府信息不存在,否则将承担举证不能的败诉风险。
  此种方法较接近司法实务现状,具有一定的经验基础和可操作性。但是,由于这种操作方式较为倚重对程序性事务的审查,很可能偏离对“信息是否存在”这一实体问题的审查。无论是告知义务还是说明理由义务的审查,法院能够认定的仅仅是信息搜寻答复程序的合法性,而信息申请人最为关心的却是信息是否存在的问题。即便在程序审查中,也只能委诸于检索方法和态度等这些高度个性化的因素,证明力颇为不足。毕竟,检索方法运用得是否合理只有具备专业知识的行政机关自己具有发言权;而检索态度更接近“品格证据”,需要谨慎适用。同样,与第一种观点的逻辑不周延性类似,没有检索到相关政府信息并非政府信息不存在的充要条件,这样的推理是或然性的。本质上,以上两种思路都致力于证明责任分配的技术性应对策略,最终目的都为了让“被告负证明责任”这一行政诉讼常规化证明责任分配逻辑更具可行性。然而,所谓的“常规逻辑”是否具有天然合理性,这一更根本的问题需要留待下文详细论述。
  ()司法实务检视
  笔者在“北大法宝”数据库共检索到涉及政府信息不存在的判决书272(最后访问时间:2016421),其中信息申请者的诉讼请求或者上诉被驳回的判决书有250(占比91.9%)
  表1信息不存在诉讼典型案例示例

 

申请公开的信息内容

原告提交的证据

被告提交的证据

法院的最终认定

案例一[[1]]

定山家园一期、二期8.8904万平方米房屋的工程竣工验收证书和规划、消防、环保、民防、防雷等部门出具的认可文件或准许使用文件

①身份证②政府信息公开申请表及信封③政府信息公开告知书

①政府信息公开申请表及邮寄凭证②政府信息公开告知书及国内挂号信函收据

原告未提供证据证明被告已制作或保存原告所申请公开的信息。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

案例二[[2]]

苏家坨镇政府对北安河村进行宅基地腾退搬迁的批准文件

①户口本、身份证复印件②政府信息公开申请表③邮政特快专递查询单④信息公开登记回执⑤“致北安河村村民的一封信”

①特快专递详情单②政府信息公开申请表③登记回执

在政府信息公开行政案件的诉讼中,行政机关承担举证责任。“致北安河村村民的一封信”中相关内容表明,苏家坨镇政府理应形成书面形式的政府信息,但其没有提供证据且未说明理由。故,撤销被诉告知书,并责令被告重新答复。

  被申请机关因证据不足、事实认定不清被撤销重做或被确认违法的判决书有22(占比8.1%)。表1中两案例是分别对应上述两种情形的典型案例。鉴于我国司法实务中的证据书面化偏好,判决书中罗列的证据材料基本反映了此类案件审理中的举证状况。仔细研读272份判决书,可以发现信息不存在案件的举证证明活动总体呈现如下特点:

  第一,行政机关举证行为消极且证据贫乏。绝大多数案例中行政机关提交的证据不外乎表1中案例一、二显示的几种(即信息公开申请表、快递凭证、告知书等),能够证明的仅仅是信息公开受理、答复的一般状况,以及是否存在拖延、拒绝答复等程序性问题。即使偶尔寻求外部证据,其搜寻力度和公信力也值得怀疑。[12]
  第二,多数案例原告举证积极,但证据针对性较差。相较于政府举证的乏力,原告方在此类案件中往往向法院提交大量证据(包括各种法律文书、行政文书、告示、报告等规范文件)。但因多数材料与待证事实不具有关联性或者证明目的不明确而不被法院认可。[13]当然,后文分析可以看出,这种只注重数量而不顾证据能力的举证行为一定程度上折射出信息申请者的投机心态。
  第三,证明责任分配缺乏统一标准。尽管多数案例中法院直接表明依照新《行政诉讼法(2014年修订)之规定,认定被告应对信息不存在的主张负证明责任[14],但在具体举证责任分配中,被告的证明责任负担时常被转嫁给原告。案例一、二对比发现,除案例二中原告提交的“致北安河村村民的一封信”外,两个案例双方提交的有效证据材料的类型、证明力都没有太大出入,但裁判结果却截然相反。设想若案例二中原告没有主动提供这一“额外”证据,其很可能遭遇案例一中原告所处的不利处境,即承担败诉的风险。如此看来,被告负证明责任规则在信息不存在诉讼实践中并未被全面、一致贯彻。
  第四,证明对象笼统、抽象,庭审中无法明确争点并进行有效的证据对抗。两个案例中,被告的证明侧重点显然是信息搜寻答复程序的合法性,而原告的证明侧重点却是信息存在的客观实在性。遍寻所有案例,极少有信息申请人针对被申请机关的搜寻答复程序合法性提出反证[15];也极少发现信息答复机关对被告关心的信息实在性进行充分、正面的回应。当事人双方的证明着力点不同意味着双方对信息不存在诉讼中的待证事实并未形成明确、统一的认识。因此,信息不存在案件的诉答程序往往无法形成争点,庭审中也不能形成真正的证据交锋和对抗,使得整个诉讼证明过程显得无效且形式化。
  第五,待证事实真伪不明的情形被忽略。司法救济的事后性和人类认知能力的局限性决定了诉讼中必然存在要件事实真伪不明的情形。[16]相较而言,政府信息客观实在性的认定更容易陷入真伪不明状态。一方面,客观地讲,从海量政府信息库中搜寻某个特定信息,获得的可能性本身就不绝对,加之我国政府档案文件管理机制的落后,进一步增加了这种不确定性。另一方面,从证明的难易程度思量,信息存在与否这类事实问题的证明,多依赖于有限的间接证据,其说服力不足的先天缺陷自然无可避免,更何况我国民众证据保存意识普遍较低,事后取得证据并达到法定证明标准的可能性大大降低。然而,反观我国信息不存在案件的审判实践,检索到的272份判决书中无一例认定事实真伪不明并做出证明责任判决[17],这种反常现状值得深思。
  三、客观证明责任逻辑下的进一步澄清
  ()关于证明责任
  大陆法系经典证明责任理论认为,一般意义上的证明责任包含客观证明责任和主观证明责任两层意思。前者也被称为抽象证明责任,具体指案件终结时,如果要件事实仍真伪不明(nonliquet),其不利益将由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。后者指当事人为支持其主张,避免怠于举证的不利裁判后果而向法院提供证据的行为,也叫提供证据责任或者具体举证责任。普遍认为,客观证明责任才是证明责任的本质,主观证明责任是客观证明责任在具体诉讼中的“投影”。[18]在此意义上,学者探讨证明责任时的基本语境是客观证明责任理论范畴内的,或者说是“提供证据责任与证明责任双重含义”框架下的。[19]然而,在信息不存在诉讼证明责任领域,“证明责任”的具体所指却是混乱的。有学者虽然探讨的是客观证明责任分配问题,但在行文中却将“证明责任”与“提供证据责任”不加区分使用。[20]更多的,也更有迷惑性的是“提供证据责任一元论的双重含义”模式[21]。比如认为“对于原告提供证据说明政府信息应当存在的,被告应当提供相应的证据答疑解惑,否则将承担败诉风险”[22];或者如表1案例二中,法院认为“在政府信息公开行政案件的诉讼中,行政机关主张政府信息不存在的,应当说明理由,并提供相应的证据。申请人也可以对申请的政府信息存在状态提供线索和初步的证明,但不影响行政机关承担举证责任。”[23]这里所谓的举证责任属于证据评价阶段的事实认定层次,而非处理事实真伪不明的客观证明责任层次。该证明责任逻辑是对证明责任内部结构的一种错误改造,根本目的仍是试图维继传统举证责任的生命,所谓“双重含义”的最终指向仍是“一元”的举证必要性。在大陆法系三段论推理模式下,法官裁判依赖于法律规范(大前提)和案件事实(小前提)这两大基础。“法官知法”解决了大前提依据问题,作为小前提的案件事实却往往成为争议的焦点。审判活动的事后性决定司法人员只能运用证据对诉讼中的争议事实加以“追溯”或“再现”。[24]通过证据再现的法律事实很可能处于“真”、“伪”二者之间,即“事实真伪不明”的状态。此时,法官不能推迟或者不予裁判,否则无异于权利的拒绝。[25]所以,唯有依据证明责任对个案拟制并做出裁判,让负有证明责任的当事人承担不利后果。但是,作为一种不得已而为之的证明责任判决毕竟是一种例外,“彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重要的正当性原理之一”[26]。在自由心证未用尽情况下即寻求证明责任裁定,是规避事实认定而向一般条款逃逸的不负责任行为。既然证明责任裁判只是事实无法重构时的一种补充手段,不可能被频繁启用,那么作为“诉讼脊梁”的证明责任的重要性和价值如何体现?
  归结起来,证明责任的真正效用来自于以下两个方面:
  第一,为诉讼举证提供动力,推动案件证明活动的展开。相较于作出证明责任裁判,不如说证明责任更根本的目的是为了防止出现待证事实真伪不明的情形。在诉讼初始阶段,待证事实是否能够被确证是未知的,但真伪不明的风险负担已经预置。诉讼中主张权利的一方当事人(证明责任方)为避免待证事实出现真伪不明,必将竭力提供证据,而另一方当事人也会积极提出反证,以动摇法官的内心确信。正是在这种对抗的过程中,证明责任在幕后推动着诉讼证明的展开和法官对事实认知的加深。因此可以认为,证明责任在此发挥了“内在规制当事人的诉讼行为(主张责任)及证明行为(提供证据责任)的功能”。[27]也可以说,证明责任是诉讼举证的一个逻辑起点和内在动力。同时,证明责任还兼具规范审判指挥权的功能。当一方当事人的举证行为促成法官内心确信时,证明责任促使法官督促另一方当事人积极反驳,以将心证拉回到原初状态。第二,客观分配法律风险,避免司法恣意。“客观证明责任不是诉讼意义上的‘责任’,而是独立的风险分配。”[28]既然法官不能回避对案件事实作出评价,更不能回避事实真伪不明的风险,这就需要根据成熟的证明责任理论在当事人之间恰当分配该风险。大陆法系的客观证明责任理论,尤其是罗森贝克的证明责任“规范说”提供了系统性的解决思路。该理论强调证明责任的分配要依据实体法规范[29],即证明责任的分配需要考察与待证事实相关的实体法的具体规定,从具体的法律规定中探求分配规则。至于法益的衡量等因素,这是立法者在制定法律时就已经考虑过的问题,不应由法官再次进行干预或者分配。且因证明责任已经被相关实体法预先配置,自始至终不存在转移的问题。[30]性质上讲,尽管证明责任问题发生在诉讼过程中,但就其分配而言并非是一个程序法问题,或至少不是仅仅依靠程序法就能解决的问题。正是由于证明责任的实体法属性,保证了法律风险分配标准的一致性和明确性。
  而信息不存在诉讼中证明责任分配的乱象恰恰源于对上述特性的忽视。譬如,有论者认为在政府信息不存在案件当中,被告承担主要的证明责任,原告承担补充证明责任[31];也有论者认为法官有义务从公平正义的角度出发,结合行政法律关系的特殊性,对原告和被告的证明责任做适当的分配[32]。由此观之,证明责任无异于信息不存在诉讼中调节司法公正这一天平两端的砝码,需要法官充分发挥自由裁量权,弥补信息不对称背景下当事人双方的地位悬殊。[33]1两案例,法官认为被告负证明责任,但法官在被告提交的证据根本无法形成确信时[34],就将证明责任转移给原告,使得案例一的原告在没有任何准备的情况下面临败诉的风险。这一审判过程颇具突袭裁判之嫌。而案例二中,因为原告提交了“致北安河村村民的一封信”这一证据材料,证明责任马上又回转到被告方。可见,法官将证据提交情况等偶然性因素融入证明责任分配,让整个诉讼的举证活动充满不可预测性。鉴于此,诉讼当事人在证明活动中必然更加关注外部因素对法官分配举证责任的影响,而非竭力举证澄清事实,证明责任的内部驱动功能也将大为减弱。
  ()关于被申请行政机关负证明责任
  “被告负证明责任”几乎成了信息不存在诉讼证明责任分配的当然之理,尽管学者进行了所谓不同层面的“论证”:
  价值衡量层面。在整个政府信息公开过程中行政机关都处于绝对的优势地位,在此情况下,哪怕将举证责任的一小部分分给原告都是不公平的。一旦将举证责任分配给原告,倾向保密的政府机关可以找出各种理由不予公开被申请信息,那么,结果就可能是,依申请信息公开变成了依申请不公开。[35]所以,面对信息不存在诉讼胜诉难的现状,只有在证明责任分配中对被告层层加码,才能保障信息申请者的知情权。
  法律解释层面。2010年颁行的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称“《最高院规定》”)5条第1款规定:“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”。这一规定被认为是信息不存在诉讼中被告负证明责任的最直接根据。[36]在此之前,2009年公布的《最高院规定(征求意见稿)》第6条规定:“……被告主张政府信息不存在的,应当提供经过合理查询的证据……”。尽管最终公布时删除了该条款,但有学者认为其至少表达了规则制定者对此问题的态度倾向。[37]况且,效力层级更高的新《行政诉讼法34条第1款明确规定,“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。
  澄清1:信息不存在诉讼中原告的“弱势”地位该如何理解?
  笔者认为,政府具有信息资源量的优势而非搜寻的优势。首先,多数学者和申请人所臆想的,政府对所有的信息都应该如数家珍,这显然既高估了现阶段我国政府对档案信息的管理能力,也低估了现代社会政府信息的庞杂程度。[38]其次,信息搜寻应是双方互动行为,而非行政机关单方的检索行为。行政机关作为信息制作和保管者,本应妥善保管相关政府信息。但是,传统上保管的目的是为了备案,以便行政管理;而如今信息公开制度的实施,将政府信息作为一种资源予以公开,民众对信息的需求是为了生产、生活。政府与民众对信息的不同需求取向将导致不同的信息保管侧重点和保管方式。[39]在信息公开申请中,民众的信息请求多表现出抽象化、猜测性特点,由此导致被申请机关无法锁定具体目标,从而难以寻得。
  退一步讲,即便承认原告的弱势地位,也不能成为被告负证明责任的决定性理由。如前所述,证明责任分配依据实体法规范,证据距离和举证能力等自由心证事项已超出了实体法的范畴。即便在较为注重个案衡量的美国,由于证据开示制度的构建,使得当事人享有较为充分的证据调查权,在此基础上证据距离不再是证明责任分配的主要参考标准。[40]再者,逻辑上讲,证明责任的适用条件是待证事实经当事人的积极举证后仍真伪不明,这表明无论是“弱势”的原告还是“强势”的被告,对于真伪不明状况的改善都无能为力。不可否认,证据距离在当下具体举证责任分配领域仍是一个重要的考量因素(如对证明标准产生影响),但与证明责任分配无关。
  澄清2:通过简陋的诉讼程序规范寻找“被告负证明责任”的法律依据是否妥当?
  如前所述,实务中“举证责任”的具体内涵与“证明责任”存在出入;在立法中,这种不一致仍然存在。无论是《最高院规定》及其意见稿中蕴含“举证”、“提供证据”的条款,还是新《行政诉讼法》中出现的“举证责任”条款,其皆并非严格意义上的证明责任分配规范。例如,新《行政诉讼法》第3438条都有例外规定,即相当于规定了特殊情形下的“证明责任转移”,实则是将这里的“举证责任”等同于“具体举证责任”而非“证明责任”。当然,将新《行政诉讼法34条“被告对作出的行政行为负有举证责任”理解为证明责任条款,也并非没有根据。可以认为,被告负证明责任是行政诉讼证明责任分配的概括性宣示条款,是行政诉讼制度在我国初步确立时的一种经验总结,具有一定时空合理性。但是,随着高权行政向服务行政的转变,此种粗糙的证明责任分配方式早已不合时宜。[41]同时,如果认为这里的“举证责任”即“证明责任”,那么我们也不能忽视新、旧《行政诉讼法》都在起诉条件中规定,原告起诉时应“有具体的诉讼请求和事实根据”,这可以认为是对原告负证明责任的一种含蓄表达。更应断定,2014年《行政诉讼法》修订之后新增加的38条是对原告负证明责任的明确化和具体化,是对既有证明责任分配体系的补充和完善。[42]由此看来,在法律层面,被告负证明责任并不绝对。
  ()关于信息不存在诉讼的证明对象
  主张责任与证明责任具有一致性[43],而诉讼主张往往形成争点,并构成证明对象的主体部分。探讨证明责任分配,必须对待证事实做出具体的划分。客观证明责任以实体法律规范为基准,而规范事实的构成要件往往是多元而非单一的,这就决定证明对象的层次性和多元化。同一法律事实的不同构成要件都有成为诉讼争点的可能性,所以针对不同争点分配证明责任所表现的形态就是证明责任分配的个别性而非整体性。换句话说,同一诉讼的不同争点可能需要不同的当事人负担证明责任,但不可能存在同一争议事实双方当事人都负证明责任的情况,即便事实上都提供了证据。总之,证明责任与具体的事实争点相对应,没有脱离具体争议事实的整个诉讼的证明责任。[44]
  信息不存在诉讼中,几乎所有的研究者都想当然认为核心证明对象[45]是“政府信息是否存在”,进而将证明责任笼统归于被告行政机关。然而,整理此类诉讼相关案例可以发现,原告的诉讼请求一般为:确认被诉行政机关答复行为违法,并要求其公开相关信息。细究起来,该主张应基于原告两个方面的确信:①被告的搜寻答复程序不合法;②相关信息确实存在,被告怠于提供或故意隐瞒。与之相对,被告主张信息不存在也包含两层意思:①搜寻答复程序合法;②相关信息确实不存在。可见,双方的争议事实有两个:第一,被告的搜寻答复程序是否合法;第二,信息是否存在。所以,该类诉讼的待证事实并非是单一的,而是双层的(或者说是二元的)。同时,从证明活动的时间顺位考察,前述两个待证事实的证明并非同步进行,而是分阶段先后展开。搜寻答复程序的合法性应首先进行举证证明,信息是否存在的举证证明紧跟其后。这种先后顺位的划分基于以下原因:一方面,这种证明阶段划分符合由形式(程序)到实质(实体)、由简单到复杂的循序渐进的认知规律,毕竟外在程序的合法性问题较易证明;另一方面,搜寻答复程序合法性的真伪与信息存在与否有着一定的关联度,后者需以前者的证明状况为基础来推进(但二者间不存在必然因果关系)。综之,信息不存在诉讼的证明对象在时空范围内构成了一种“双阶层”模式。这种划分模式以德日主流证明责任理论为依归,对待证事实要件作不同层面的评价处理,从而避免了将证明责任作一边倒的分配。[46]循着信息不存在诉讼的
  表2“信息不存在”案件证明状况类型

 

 

(被证明)信息应该存在

(被证明)信息不存在

(被证明)搜寻答复程序合法

情形一[[1]]:搜寻答复程序合法,信息应该存在,但无法找到(原因:未保存、灭失、保管不规范等)。

情形二[[2]]:搜寻答复程序合法,信息确实不存在。

(被证明)搜寻答复程序不合法

情形三[[3]]:搜寻答复程序不合法导致信息未被找到,信息其实存在。

情形四[[4]]:搜寻答复程序不合法,但信息确实不存在。

  双层争议事实,可以对诉讼证明状况进行类型建构。信息存在与否的事实状况可以被证明为“存在”或“不存在”;信息搜寻答复程序的合法性也可以被证明为“合法”或“不合法”。两个证明对象的证明结果叠加就产生了四种情形(如表2)
  四、政府信息不存在诉讼证明责任分配的重构
  ——以“规范说”为基础
  罗森贝克的“规范说”(Normentheorie)主张,如果一方当事人认为适用某一具体法律规范能够满足自己的主张,那么其必须对该法律规范所蕴含的事实要件进行举证,并承担该事实真伪不明的不利后果。其中对主张方有利的是权利形成要件,对相对方有利的是权利障碍、权利消减和权利排除等要件。前者被包含在原则规范之中,后者被包含在例外规范之中。两种规范主要通过文字表述进行划分,如与原则规范相对的例外规范一般采用“但……例外”、“除外”、“排除”,或者“不适用”等立法用语。
  “规范说”起源于民事诉讼领域,随后被引入行政诉讼领域。尽管德日学术界对“规范说”在行政诉讼领域的适用度提出种种质疑,但新理论或者与“规范说”形异实同,或者远不及“规范说”更具解释力。[51]我国台湾地区多数说认为,行政诉讼证明责任分配规则原则上与民事诉讼相同。[52]我国大陆地区民事诉讼领域,“规范说”已逐渐成为证明责任分配的主流观点[53],实务界也自觉按照实体法的指示分配证明责任[54]2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布被认为是规范说在我国立法中的具体化和实定化。[55]2015年《〈民事诉讼法〉司法解释》第91条之规定更是高度契合了“规范说”的要旨。据《解释》起草者透漏,该条制定时参照的就是“规范说”。[56]如此看来,将“规范说”引入大陆地区行政诉讼领域只是时间的问题。
  ()信息不存在诉讼证明责任分配
  以实体法律规范为参照的证明责任分配范式在制定法较为发达的民事法律领域可以直接适用,但行政法规制定时并不像民法典那样顾及证明责任分配问题,且行政法规不同于权利规范为主的民事法规,实体法中的权利发生与权利障碍、消减、排除等规范无法从条文结构中直接获得。但不可否认的是,“权限行使规范”与“权限不行使规范”的对象性仍在,其仍符合规范说的基本原理。同时,在行政实体法规定模糊之处,需要进行法律解释,不仅依据法律规范的文意结构进行判断,还需体现行政法之规定,以及宪法上之基本法律思想和正义观念。[57]所以,在行政诉讼证明责任领域,除法律明确规定以及法律解释进行补充外,规范理论更应该从“规范结构理论”走向“规范价值理论”。[58]
  1.“信息搜寻答复程序是否合法”的证明责任分配
  根据《条例》的规定,针对民众的信息公开申请进行答复是政府的法定义务。信息搜寻答复程序的合法性构成政府信息申请答复合法性的基础,是“信息不存在”答复的程序支撑,更是对申请人权力能否实现的一种纠偏和保障,此种事实应由被告负证明责任。[59]也就是说,信息不存在诉讼中,信息答复行为的合法性如果最终真伪不明,被申请机关就要承担该事实不被确证的不利后果。此处,被告所承担的证明责任范围是基于权限行使规范下的要件事实。当然,这里的分析是一种学理探讨,如同我国台湾地区行政诉讼准用民事诉讼“规范说”理论时明确提出了法律保留[60],如果法律规范中已经明文规定证明责任分配规则,则可以排除学说或者判例的效力。
  “规范说”以实体法为依据,不过,这里的实体法并不排斥程序法中的实体规定,如我国新《行政诉讼法》中对证明责任的有关规定。新《行政诉讼法40条规定,“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”,由此可以揣测立法者仍坚信行政诉讼的诉讼模式应包含一定的职权主义因素。因为基于“职权调查前提下法院不受当事人事实主张及证据申请的束缚”,因而德国学界通说认为职权主义审判模式下的行政诉讼不存在主张责任和证据提出责任。[61]依此理论动向,将我国新《行政诉讼法》中的“举证责任”全部理解为证据提出责任似与职权主义的基本立法预设不符。问题是如何辨别新《行政诉讼法》中的证明责任规定与具体举证责任规定?笔者赞同“不仅应当从行政诉讼法的文本出发,而且有必要基于实现行政诉讼功能的多重需要去探寻其内在逻辑。”[62]纵观新《行政诉讼法》“证据”部分的规定,立法思路趋于以法律要件分类说和行政行为性质说相互支撑,个别地对证明责任分配作出判断。所以,新《行政诉讼法34条的“举证责任”一定程度上包含客观证明责任的内涵,其适用范围包括传统职权行政以及服务行政中的职权裁量部分。依此,“行政诉讼中被告负证明责任”对传统行政行为,尤其是对信息搜寻答复程序行为合法性的证明责任分配仍具有规范意义。如此看来,在信息不存在诉讼中,被告的信息不存在答复属于职权处分行为,更是一种积极的主张行为,要求其承担证明责任,这符合依法行政的基本要求。[63]总之,无论从学理上还是从法律解释学上分析,信息搜寻答复行为的合法性应由被告行政机关负证明责任的结论具有一致性。
  2.“信息是否存在”的证明责任分配
  延续前述对新《行政诉讼法34条的分析思路,该法第38条第1款“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据”的突破性规定虽非严格意义上的证明责任分配条款,但其基本分享了以行政诉讼类型划分证明责任分配标准的“规范说”理论逻辑。即请求应为行政给付之诉讼,原告之适格以经依法申请者为限,该特别实体判决要件应由原告负举证责任。其中申请系基于法令之申请,亦属特别实体法判决要件,由原告负举证责任。[64]信息公开是授益行政,偏向服务行政和给付行政,是向相对人提供信息的公共服务。[65]所以,给付要件事实真伪不明时,行政无法确定有给付的要件事实时,其不利益归于申请人。信息的客观存在性正是依申请行政行为中权利形成的基础要件事实,更是信息申请人积极主张之有利事实,依理其当负证明责任。
  我们还可以寻求立法目的的另一种解释路径。不同于多数国家的信息公开立法,我国《条例》对政府信息公开设置了特殊的申请条件——俗称“三需要”[66]。这种限制尽管有违国际惯例,却透露出立法者对我国“推出型信息公开立法”[67]这一立法模式背后的特殊国情的准确把握。信息公开制度以社会自治为根基,以政治民主为依归,通过对公民知情权的保障,拓展民主监督和政治参与的途径。然而,我国的社会自治氛围仍处于起步阶段,普通民众对政府信息公开的政治意义上的需求远没有产生[68],以纠纷解决为目的的证据搜寻需求却相当强烈。如果对信息公开申请不设置任何门槛,该制度的宪政价值必将被工具价值所取代。研究表明,自2008年运行至今的信息公开申请制度已经渐趋异化为“另类信访”。[69]据此,揣度《条例》对“三需要”的设置目的,信息公开申请条件的审查应该是实质性而非形式的。《条例》第20条以列举的方式规定了信息公开申请的形式要件,其中第2款第2项明确要求“信息公开申请书”应包含“申请公开的政府信息的内容描述”,即信息公开申请预设的前提是申请者所申请的信息必须是自己确信政府应该保有的。换句话说,信息的客观存在性是依申请信息公开中公民信息获知权实现的前提要件之一,除此之外还要有申请行为,并且该行为符合申请程序的规定。因此,对于信息存在与否这一权利请求的实体要件的证明责任应配置给信息申请者。
  ()优化具体证明方法
  虽然说,作为一种法律预置的风险分担措施,证明责任并不解决具体案件的证据评价、证明标准和证据范围等具体证明方法问题,但是两者间存在密切关联。证据评价解决的是事实认定问题,证明责任解决的是法律适用问题,只有在证据评价结束仍无确证结果时,才出现事实真伪不明,并依赖证明责任做出判决。证明责任判决出现的概率取决于法官形成心证的程度,证明标准高者,形成确信的门槛就高,法官难以跨越,按照证明责任规则判案的数量就多。[70]然而,通过证明责任做出判决毕竟是一种事实拟制,很可能存在与客观实际状况相悖的危险,应谨慎适用。与此相比,更有效可行的方法是通过具体的证明方法弥补证明责任因弹性不足而可能影响个案公正的缺憾。
  1.细化证据评价内容
  “信息搜寻答复程序是否合法”的证明活动所要证实的重点是行政机关信息搜寻手段的合法性问题。在政府信息管理方面,我国处于相对落后地位,缺乏系统的、可供参考的管理规范和行业标准。为此,要达到必要的证明标准,必须以现有的技术水平和管理水平为基础进行举证和认证。归纳起来,被告需要证明的事实有:告知义务的履行情况;搜寻、说明理由义务的合法性。具体可以从以下方面分别进行证明评价:①是否有适当的查询记录。审查信息检索中行政机关所保留的相关查询记录是否合理,比如是否有档案查询登记,电子查询是否有搜寻结果的截屏电子文档等。②检索所用的档案库、数据库的全面性。审查相关档案库、数据库的目录,尤其是临近文件的目录,资源库越丰富表示检索越全面。③检索方法的正确性。审查行政机关在受理信息公开申请时,是否将对象文书特定化,确保搜索的有效性;以及是否选用了合理的检索方法,如模糊检索、近义词检索和相关性检索等。④告知程序的合法性、适当性。既要审查是否在法定告知期限内进行告知,还要审查告知书中说明理由的适当性,比如告知信息不存在的原因是否合理、详细等。
  2.降低证明标准
  诉讼地位、证据距离等因素并非证明责任分配的关注重点,但并不代表举证活动中法官不能考虑上述因素而作出适当调适。实务中,在证明责任预置的情形下,法官可以通过两种方法减轻弱势方的证明负担:一种是,降低负证明责任方的举证证明标准。[71]譬如在日本公害案件中,只要受害方提供一定程度盖然性的证据材料,则加害方就必须提出反证,否则不能免责。[72]在信息公开诉讼中,只要原告提供高度相关的证据或者线索材料,即可认定达到初步确证并将具体举证责任转移给被申请机关。如上述案例二,原告虽然不能提出有力的证据证明申请信息的存在,但通过间接证据——“致北安河村村民的一封信”,达到了初步的证明标准,这时具体举证责任就转到了被告一方,从而释放原告的证据压力。另一种是,加重不负证明责任方的举证负担,间接达到降低证明责任方举证难度的目的。比如为不负证明责任一方设置证据协力义务,一旦产生证明妨碍,即认定不利于该方的事实后果。信息申请者在诉讼证据收集中,可以要求被申请机关配合,如果该行政机关故意不配合或者隐瞒相关证据的,应认定有利于信息申请方的事实成立。
  3.突破“案卷主义”束缚
  《条例》仅要求信息申请者描述申请公开信息的“内容”和“形式要求”,并不需要事先提供信息存在的证据线索。因此,要求原告对“信息是否存在”负证明责任,即意味着原告首先提出证据,并可能提出被告在申请答复程序中不曾掌握的证据。这时,如果仍恪守“案卷主义”[73],即行政机关在行政程序之外形成的证据不能作为证明行政主体的行为合法或者定案的证据,对被申请行政机关明显不利。所以,在信息不存在诉讼中应突破禁止被告事后取证这一传统行政法学理论的限制,允许行政机关进行行政行为之外的证据收集,以避免原告的证据突袭。[74]
  ()小结

  图1政府信息不存在诉讼证明过程图解

  参照前述证明责任分配方式,经过图1的证明过程,不同的证明结论(如表2)下法官可以分别做出以下不同的判决:针对情形一,应确认“信息不存在”答复违法,并责令答复机关重新答复,重点说明信息不存在的理由(无需重新搜寻);针对情形二,确认行政机关答复合法,驳回信息申请者的诉讼请求或者上诉;针对情形三,应判定行政机关答复违法,并责令其重新搜寻并作出答复;针对情形四,即便全面合理搜寻也无法找到,故只能认定行政机关答复行为违法(无需重新搜寻,也无需重新作出答复)
  依据实体规范分配证明责任,并将证明责任配置给主张有利要件事实的一方当事人,这是证明责任“规范说”的核心思想。在客观证明责任理论前提下,此说一则继承了大陆成文法传统的稳定性和逻辑统一性,二则以规避事实真伪不明的风险为契机,推动诉讼主张具体化并形成有效的证据对抗,便于事实真相的最大限度查明。唯其如此,证明责任才能真正成为诉讼证明活动的有效激励机制。在实体法相对匮乏的我国行政诉讼领域,对信息不存在诉讼证明责任的分配必须兼顾立法精神和程序法中的实体规定。将“信息搜寻答复程序是否合法”的证明责任配置给被诉行政机关,“信息是否存在”的证明责任配置给信息申请者,这种分配模式将形成真正的证据对抗——在“信息搜寻答复程序合法性”证明环节,行政机关不能仅仅以“信息不存在”这种抽象的回复方式拒绝信息公开,而必须展示搜寻的过程,化解信息申请者的不作为质疑;在“信息是否存在”证明环节,信息申请者要首先提出信息存在可能性的证据线索[75],而被申请行政机关必须对此积极回应。当然,考虑到我国信息管理制度与实践的落后性,可以通过细化证据评价内容、降低证明标准等证明方法的优化,提升信息不存在诉讼证明责任分配的科学性、合理性。
  在纷繁复杂的信息不存在诉讼情境中,“规范说”通过制度化的理由说服机制过滤掉人的主观情感因素,保障证明责任分配的统一性和安定性。这种证明责任分配方式既是过去指向的权利救济制度,更是未来指向的行为引导规范。信息申请者的证明负担必然促使其起诉前谨慎为证,起诉后谨慎论证,否则将面临滥诉的惩罚。正如学者余凌云所认为“用不确定法律概念(“三需要”)在举证责任上作适度的限制,看来是最机敏、有效的”。[76]同时,由于对搜寻答复程序负有证明责任,行政机关在信息公开申请中的受理答复工作必然更加规范和细致,并更加注重与申请者之间的信息线索互动,真正实现政府信息的服务功能。总而言之,证明责任分配将通过对申请者和被申请机关的权利()规训,实现对政府信息公开制度的良性引导和塑造。
  五、代结语:政府信息不存在纠纷的根本化解
  证明责任分配本质上是一个实体法问题,在我国信息不存在诉讼领域却被作为诉讼技术而简化处理。事实证明,正是因为将证明责任笼统地配置给被告行政机关,才助长了信息公开申请中双方的权利()失范,从而使信息公开制度运转陷入恶性循环。本文证明责任本质属性的梳理和证明责任分配“规范说”的引入基本厘清了信息不存在诉讼中证明责任分配的误区,回应了实践中的证明困局。尽管如此,信息不存在诉讼证明责任分配解决的仅仅是诉讼证明问题,是司法解纷环节中的诉讼制度构建,而信息不存在纠纷的大量出现却与我国信息公开制度建设的不足有较大相关性。如欲根本减少我国信息不存在答复引发的矛盾纠纷,须兼顾信息公开相关配套制度的完善:
  1.落实并强化信息不存在答复说明理由制度。信息公开的目的是最大限度地服务于公民的生产生活需求,保障公民知情权。因此,“行政机关不仅有告知本机关信息的义务,也有告知虽不属于本机关但与申请人申请信息有关的信息的义务”。[77]依此类推,在信息不存在告知中,被申请机关也应最大限度消解申请人的疑惑,充分阐明信息不存在的事实理由。应该说,《条例》第21条第2款规定“属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由”,开创了信息公开说明理由制度的先河。之后,《最高院规定》第5条各款[78]进一步重申了信息公开答复中说明理由的必要性。
  然而,实践中说明理由制度的运作并不理想,多数信息不存在答复的说理较为形式化,有的甚至根本没有说理。究其原因,与信息公开规范对说明理由制度的设计注重行为规范而漠视效果规范有关。《条例》第21条第2款仅宣示被申请机关负说明理由的义务,却未明确说理的程度标准和违反该义务的不利后果,从而使得该项规定仅具训示意义而无实际约束力。笔者认为,关于说理的程度问题,应参考现有成功案例的经验。如某申请人向上海市卢湾区财政局申请公开“至2010年底卢湾区政府的公车数量”,该局答复:“您要求获取的信息属于政府信息公开范围。由于目前相关的统计工作尚未完毕,暂时无法提供。今后我们将根据财政部的统一要求,通过政府网站等渠道,认真推进该项政府信息的公开工作。”[79]可见,说明理由应充分把握和回应信息申请者的关注点,“充分”到让当事人知道此决定是如何形成的。[80]而针对未履行说明理由义务的行为,需要给予一定的惩戒措施,如在复议和诉讼中可直接认定答复无效或者违法等。
  2.转换答复措辞,用“信息未搜寻到”替代“信息不存在”。“信息不存在”具体所指在实践中充满歧义,容易导致一定的理解障碍,进而危及信息公开答复的公信力。从一般字面意义解读,“信息不存在”应指“信息自始不存在”这一狭义内涵[81],不包含曾经存在但已经灭失,以及现实中客观存在却无法搜寻到的情形;更不包含不属于本机关信息和非政府信息的情况。而现实中,这三种答复方式常常是不区分使用的。[82]这并非行政机关故意误用,而是实务中实难分清。毕竟现实中行政机关之间职责交叉,同一文件多部门保存的现象很普遍。正是这种逻辑矛盾的答复用语客观上导致民众理解上的偏差,申请人误以为行政机关怠于履责,故意隐瞒信息。用“信息未搜寻到”代替“信息不存在”答复,不仅可确保逻辑周延性,也更易于申请人理解和接受。
  同时,“信息未搜寻到”的答复方式也为特殊信息的保护预留一定的制度空间。在国外,对于涉及国家安全和个人隐私的信息,行政机关如果答复不予公开,虽然表面上没有泄露相关信息,但这种答复本身就使得信息存在的揣测得以证实,也是一种变相泄露信息的行为;然而,如果直接告知信息不存在,同样存在因相关间接事实使得信息存在得以证实的情况,行政机关的不存在答复就会构成违法。[83]为了应对这种情况,日本《关于独立行政法人等保有的信息公开的法律》第8条规定:“对于开示请求,如果仅回答某法人文书的有无即能将不开示信息开示时,独立行政法人等可以对该法人文书的有无不予言明,拒绝该开示请求。”与之类似,美国《信息自由法》1986年修订时,增加了对信息公开的限制,扩大了行政机关在保密决定时的自由裁量权,“行政机关可以既不‘肯定’也不‘否定’该信息的有无”。[84]
  3.完善档案文件管理机制。信息公开申请中对象信息不存在纠纷,大部分是政府信息档案管理不规范造成的。日本“水俣病认定检讨会的相关文书的保存与废弃状态不明确而无法为适当判断,最大症结在于文书管理的问题,……公平交易委员会的任免相关文书,理论上是应该永久保存,却在原因不明下导致遗失而不存在,其原因不得不归咎于文书管理制度的缺漏。”[85]为解决档案保管制度与信息公开制度的不匹配问题,日本于2009年颁布《公文书管理法》,从立法层面对文书的适当和妥善管理提出要求:行政文书的分类和期限皆有明确的法律规制,且内阁总理大臣在行政机关有违反文书管理法规时,应该提出相关的意见建议。[86]我国行政文书管理制度也亟待完善,其完善的方向必须与信息公开制度相协调。第一,确实留存与行政文书的作成、取得、废弃等有关的记录,以供事后查询。第二,必要时可以考虑设置政府文书管理的第三方监督机制。第三,长远的考虑是进一步推进信息资料电子化存档,建立档案材料数据库,充分利用信息化技术,实现政府信息档案的规范化、分类化管理。